Altamiranda, Mario vs. Transportes El Plumerillo S.A. s. Despido – Segunda Cámara del Trabajo, Mendoza – 17/02/2016

En la Ciudad de Mendoza, a los diecisiete días del mes de febrero, se reúnen en su Sala de Acuerdos a los Sres Jueces de esta Excma. SEGUNDA CÁMARA DEL TRABAJO, los Dres. JULIO GÓMEZ ORELLANO, NORMA LILIANA LLATSER Y JORGE GUIDO GABUTTI, con el objeto de dictar sentencia definitiva en en el expediente con CUIJ: 13-00835147-8 (010402-47534) caratulado ALTARMIRANDA MARIO C. TRANSPORTES EL PLUMERILLO S.A. P/ DESPIDO, de cuyas constancias
RESULTA:
Que a fs. 26 comparece el Dr. Miguel Grosso en representación de Mario Orlando Altamiranda e interpone demanda ordinaria contra Transportes El Plumerillo S.A. por las sumas integrantes de la liquidación.
Relata que inició sus tareas en setiembre de 1990, siendo registrado el uno de enero de 1991 en categoría de chofer profesional. Trabajó en la órbita del CCT 62/89 sin antecedentes disciplinarios desfavorables en los términos de su artículo 18. Relata algunos problemas: horas extras, que dice no le abonaron totalmente, problemas de tránsito, de inseguridad y acoso de los pasajeros, e incumplimientos de higiene y seguridad de la empresa.
Que a fines de 2011 se vende la participación accionaria mayoritaria a una empresa en la que tenían participación los accionistas de El Cacique S.A. Apenas tomó el dominio accionario comenzó a despedir una numerosa cantidad de trabajadores con causas inventadas o simples excusas para reducir la planta del personal.
De este accionar fue víctima el actor quien después de más de 22 años y sin tener antecedentes disciplinarios desfavorables fue despedido por supuestamente hablar por celular. Acusa que no hay proporcionalidad en esta causal para un trabajador de 22 años. Además, que no es cierto que el actor iba hablando por celular.
Relata el intercambio epistolar. La carta de despido señala que “Atento a que en fecha 20 de abril de 2012, un testigo lo detecta y denuncia hablando por celular mientras conducía la unidad del Grupo 6 Nro. 60 por calle San Lorenzo y 25 de Mayo de ciudad a las 19.10 hs. A tal efecto se labró parte de infracción Nro. 24764 por Ud. suscrito conducción al estar al mando de una unidad afectada al servicio público (Ley Nro. 6082 y artículo 902 del CC) es que consideramos su conducta como grave e inexcusable…”.
A lo que contestó rechazando la causal. Dice la carta: “Rechazo… Niego que un testigo me viese y detectase en fecha 20/04/2012 que hablase por teléfono. Al no indicar quién es el supuesto testigo ni haberme previo conferido vista de la prueba que supuestamente obra en su poder es improcedente el despido invocado. Seguramente se trata de un despido armado… Además no existe ningún inspector que haya visto el supuesto hecho, por lo que no puede haber labrado un parte infracción… La suscripción a que usted alega es la notificación, pero no implica ningún reconocimiento ya que hice mi descargo y negué le hecho de hablar. En ningún momento la empresa ha prohibido que los choferes lleven celular, inclusive exigen para efectuar cualquier llamada por problemas… En ningún momento he efectuado mi recorrido hablando por celular… etc.” (Ambas cartas las he copiado de las originales acompañadas, acotando lo sustancial).
Relaciona una serie de irregularidades del despido: a) No indica al testigo. b) No se realiza por servicio de inspección el parte. c) No se acredita que haya hablado por teléfono, recibió una llamada la pudo haber visto en el visor pero no atender. d) La empresa no prohíbe el uso de celular y su portación. Al contrario la empresa exige que el chofer circule con celular. e) Incluso si hubiera hablado, no es causa de despido. f) No es real que en ese horario circulara por esas calles.
Solicita además la inclusión de rubros no remunerativos en la liquidación.
Funda en derecho y ofrece pruebas.
A fs. 74 comparece el Dr. Diego Luis Morici en representación del demandado.
Relata que en fecha 20/04/12 se confecciona el Parte número 24764 en donde se informa que “Que en fecha 20/04/12 Hora 19:10 Lugar: San Lorenzo y 25 de mayo Circula hablando por celular estando totalmente prohibido. Poniendo en riesgo los pasajeros y los intereses de la empresa.” En fecha 23/04/12 el actor presenta un descargo: “Que al tomar conocimiento del parte que se me realiza por circular hablando por celular , quiero aclarar que circulando por calle 25 de mayo me suena el celular saco de la funda veo y lo abro, nada más” de lo que surge a las claras la existencia del hecho. El 27 de abril de 2012 se notifica el despido (carta transcrita).
Relaciona antecedentes disciplinarios.
Funda en derecho y ofrece pruebas.
A fs. 81 merece réplica del actor.
A fs. 83 hay dictámen fiscal sobre la tasa de interés (constitucionalidad de la Ley 7198).
A fs. 87 se dicta auto de sustanciación.
A fs. 136 se forma cuerpo de escritura del actor.
A fs. 144/146 corre agregada pericia caligráfica de la Cal. Adriana Pronko. La conclusión es diversa, respecto de las notificaciones adjuntadas por la demandada. De un lado, se tienen por inciertas las firmas de f11038, 18081, 24543, 9579 y 16697. Las demás, revelan identidad formal y estructural.
A fs. 150/152 obra respuesta negativa de ANSES.
A fs. 166 obra pericia contable.
Informa el Cont. Herman Sagas que la fecha de ingreso es 01/01/91. Que los libros están rubricados. Informa también salarios de paritarias. Informa que el control horario se hace con tarjeta reloj. Informa horarios que cumplió el actor de acuerdo a tarjetas. Informa que las horas extra fueron abonadas. Informa el impago del suplemento de 8 minutos que cuestiona la actora. Informa que la mejor remuneración corresponde a noviembre de 2011 por $ 8999,31. Determina liquidación solicitada por la actora. Informa composición del capital accionario.
A fs. 174 se incorpora paritaria SIPEMON (planilla salarial).
A fs. 178 se agregan planillas de aportes AFIP.
A fs. 190 se realiza AVC, declarando el actor (absolutoria), los testigos Cataldo, Cornejo y Squadrito.
A fs. 191 se realiza la prórroga de la AVC declarando el Sr. Profitti. Alegan las partes y la causa pasa para sentencia.
De conformidad con lo normado por el art. 69 del Código Procesal Laboral, modificado por Ley 6644, y en el orden de votación sorteado, se procedió a plantear y resolver las siguientes cuestiones:
PRIMERA CUESTIÓN: Existencia de relación laboral.
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Se ajusta a derecho el despido? Pretensiones de las partes.
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:
Si bien la parte actora ha informado una fecha de ingreso que no se corresponde con la registrada, no hay constancias de que el actor haya trabajado con anterioridad a enero de 1991. El informe de AFIP no arroja luz al respecto, ya que inicia en 1994. El perito corrobora la fecha alegada por la demandada, que surge de los libros de la empresa.
Por tanto, tendré por cierta la fecha registrada: 01/01/1991, y la categoría de chofer de colectivo que no ha sido puesta en discusión.
El CCT de aplicación es el 62/89 correspondiente a Transporte Automotor de Personas en Mendoza (conocido vulgarmente como convenio SIPEMOM).
Así voto.
A la misma cuestión los Sres. Jueces Dres. NORMA LLATSER Y JORGE GABUTTI dijeron: que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:
1. Introducción
El Tribunal es convocado a resolver si el despido del actor, justificado por causa de conducir un colectivo hablando por teléfono celular, es “justa causa” en los términos del art. 242 LCT. Cuestión que está indelegablemente sujeta al control jurisdiccional de los magistrados laborales, según la Ley de fondo.
Además, la actora formula que, de hacerse lugar a la demanda, se calcule la indemnización integrándola con una serie de ítems que componen su retribución normal y habitual.
2. Normas de interés
Interesan particularmente el art. 243 LCT, que limita a la notificación de despido (carta agregada a fs. 19), las causas sujetas a análisis. Al respecto, explica el maestro Rodolfo Capón Filas (Derecho del Trabajo, La Plata 1.998 – p. 783 y ss.) que el despido por inconducta del trabajador debe respetar una serie de pautas, a saber: derecho de defensa, salvo que el hecho fuera tan grave que lo impidiera; contemporaneidad, impidiendo que el empleador adopte la decisión desvinculante mucho tiempo después de haberse enterado de la falta; consulta con los representantes de los trabajadores, para objetivizar la solución; notificación por escrito del cese, para evitar malos entendidos; comunicación por escrito de los motivos del cese, para que el trabajador pueda recurrir al respecto; carga de la prueba al empleador, dado que él afirma la existencia de razones objetivas para extinguir la relación; y recurso del afectado, o sea que el trabajador pueda recurrir a organismos especiales, determinados por la normativa nacional, para discutir la procedencia de la extinción.
Visto está que nuestra normativa de fondo no refleja tantos buenos objetivos, pero también es cierto que la jurisprudencia ha ido delineando, a partir de casos típicos, una serie de requisitos que exceden la letra fría de la ley, incluso tratándose de la LCT. Respecto de la invariabilidad de las causas del despido, tiene que ver con dar al trabajador la posibilidad de recurrir la rescisión, aún cuando la solución legal sea la indemnización y no la reincorporación. La Corte Nacional, en análisis del art. 243 LCT, ha descartado el ritualismo en su aplicación, en la medida que se respete con la comunicación “la finalidad de dar al dependiente la posibilidad de estructurar en forma adecuada su defensa” (CSJN – 16/02/1993 – RIOBO c. LA PRENSA S.A. – Fallos 316:145). En un caso posterior, afirmó la Corte que el tribunal laboral no podía resolver el caso únicamente con la formalidad de la comunicación, “sin considerar los antecedentes y conductas asumidas por las partes y contemporáneas a la decisión rupturista” (CSJN – 09/08/01 – VERA C. DROGUERÍA SAPORITI S.A. – DT 2002-A-71).
El Dr. Godoy Lemos enseña que para el despido con justa causa “debe existir una inobservancia de las obligaciones del mismo por alguna de las partes del contrato de trabajo. Debe tratarse de una violación de los deberes de conducta o de prestación, que se trate de una injuria que por su gravedad no permita la continuación del vínculo laboral, es decir que no cualquier incumplimiento contractual justifica el despido” (GODOY LEMOS, Sebastián – en Varios Autores dirigido por Carlos LIVELLARA y coordinado por Olga CASTILLEJO DE ARIAS – “Derecho del Trabajo” – Ed. Jurídicas Cuyo, pág. 610)
El Convenio 62/89 es particularmente interesante en el punto.
“Art. 14 – Los trabajadores involucrados en este convenio tendrán las siguientes obligaciones:
a) Conocer y cumplir las leyes y reglamentos de tránsito, resoluciones internas de las empresas y reglamento interno, siempre que las mismas no estén en pugna con el presente convenio, ni con las leyes laborales en vigencia. Será condición indispensable para el cumplimiento de esta obligación que las empresas hagan conocer a sus trabajadores dicho reglamento, el que previamente deberá ser aprobado por la autoridad de aplicación de este Convenio y puesto en conocimiento del delegado obrero y del SIPEMOM?”
“Medidas disciplinarias art. 18 – Se considerarán medidas disciplinarias, de acuerdo a la gravedad:
a) Amonestaciones o apercibimientos.
b) Suspensiones sin goce de sueldo.
c) Despido.
Las amonestaciones o apercibimientos al personal, deberán hacerse en privado o por escrito. Las suspensiones que se apliquen al personal comprendido en el ámbito del presente convenio, deberán ser notificadas al trabajador y a un delegado del personal y/o SIPEMOM, por escrito y en el término de ocho días, contando desde el momento mismo en que se cometiere el hecho que dio lugar a la medida disciplinaria impuesta.
La suspensión deberá ser efectivizada dentro de los quince días a partir de la notificación a que hace referencia el párrafo anterior. En caso de violación de los plazos o de las formas previstas en los párrafos anteriores, caducará el derecho de las empresas de suspendes al obrero, el cual se considerará como si estuviera en servicio y seguirá percibiendo sus haberes. La obligación de notificar las sus pensiones en el caso de los servicios de larga distancia, tendrá un término de diez y no de ocho días.”
3. Comunicación de despido, consecuencias.
Sujeta como está por el texto de la carta de comunicación del despido, corresponde verificar la causal expresada, en estos términos: “En fecha 20 de abril de 2012, un testigo, lo detecta y denuncia, HABLANDO POR CELULAR, mientras conducía la unidad del Grupo 6/Nro. 60, por calle SAN LORENZO y 25 DE MAYO de Ciudad a las 19:10 hs. A tal efecto se labró Parte de Infracción Nro. 024764, por Ud. suscrito mediante se deja constancia del hecho denunciado…”.
Tengo frente a mí dos documentos: uno que lleva encabezado de “Transportes el Plumerillo S.A.” parte número 00024764, que fue comprobado en cuanto a la firma del trabajador, puesta al pie, por la pericia caligráfica. Dice el formulario: “Causante: Altamiranda Mario, Coche N° 60, Comprobado por: “Directorio”, Fecha: 20/04/12, Hora: 19:10, Lugar: San Lorenzo y 25 de Mayo, Motivo: Circular hablando por celular estando totalmente prohibido. Poniendo en riesgo los pasajeros y los intereses de la empresa. Descargo del causante: en blanco. Mendoza… de? de 200… en blanco. Enterado… en blanco. Firma Causante: Firma del Actor. Firma autorizada: Vicente Profitti. Vicepresidente.”
El segundo documento es una hoja de resma sin encabezado, que dice: “A tomar conocimiento del parte 23/04/2012 Que se me realiza por circular hablando por celular quiero aclarar: Circulando por 25 de mayo me suena el celular saco de la funda, veo y lo abro y lo cierro. Nada más.” La firma, que se atribuye al actor, no está aclarada pero no está tampoco desconocida.
La actora plantea la aplicación del art. 18 del CCT, de orden procedimental, por el cual para hacer efectiva una sanción es menester respetar dicha norma. A su tiempo, la demandada pretende probar el hecho invocado mediante la prueba oral.
En principio, si nos atenemos al art. 18 CCT, la prueba de la medida debiera seguir un procedimiento de intervención sindical. La regla invocada dice (en relación a las suspensiones disciplinarias) que deben ser notificadas al trabajador y a la entidad sindical en el término de ocho días, bajo pena de caducidad. Regla que debiera respetarse también para los despidos disciplinarios -sin desconocer la basta discusión en torno a su existencia- ya que el propio art. 18 lo enumera como medida de disciplina, la más gravosa, y que si se exige intervención sindical para notificar una suspensión con más razón se precisará para una sanción mayor (despido). Este razonamiento, conocido con el principio “quien puede lo más puede lo menos” (qui potest plus, potest minus), no puede aplicarse siempre, pero entiendo que es válido en el caso de marras. Y me explicaré por qué.
En la órbita del derecho sancionatorio (de índole penal) prima, como un supraprincipio asentado en la idea de justicia material, el de “proporcionalidad” ; del que resulta establecer gradaciones entre diversas sanciones, de modo tal que a mayor falta le sigan mayores sanciones, pero también, que cuando mayor sea la sanción iguales o mejores deban ser las garantías concedidas al acusado. Sería ilógico pretender que el acusado expuesto a consecuencias más graves, tenga menos garantías de defensa que el otro. (Conf. para el Derecho Español BARNES, Javier – Introducción al Principio de Proporcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario – Revista de la Administración Pública N° 135, Madrid 1994, pág. 495. El autor hace un profundo estudio en: “El Principio de Proporcionalidad”, Cuadernos de Derecho Público, Madrid Sept. Dic. 1998, INAP, p. 15. Disponible en http:///www.uhu.es/javier_barnes/Other_Publications_files/El%20Principio%20de%20proporcionalidad%20-%20Estudio%20preliminar0001.pdf)
Puede observarse también que el derecho de despedir es, en nuestra Ley, un derecho bastante amplio, ya que -salvando algunos casos de irrupción sobre la libertad sindical o bien sobre elementales garantías constitucionales- la patronal puede haciendo uso de una simple comunicación rescisoria, dar por finiquitado el contrato de trabajo.
No obstante, no es ése el terreno del art. 18 CCT, sino aquél donde el despido pretende ser justificado como la mayor sanción derivada de una inconducta laboral.
Cuando se trata de un despido causado, enmarcado por el CCT 62/89, considero que debe interpretarse el art. 18 CCT en el mismo sentido que si se tratara de una suspensión disciplinaria, es decir que para que la falta sea sustento de la medida resolutoria debe notificarse por escrito al trabajador y al sindicato, en un término no mayor de ocho días a contar desde que ocurrió el hecho imputado. A diferencia de lo que ocurre en el régimen general, en el cual la medida del art. 242 LCT no se encuentra sujeta a ningún procedimiento previo, en la actividad de choferes de colectivos regulada por el Convenio de SIPEMOM, la patronal no puede formalizar el despido sin respetar plazos y formas de notificación.
Ahora bien, siguiendo este curso argumental, advierto que la falta acusada habría ocurrido en fecha 20/04 y se notificó al trabajador en fecha 23/04. Por ende, a su respecto, se cumplió con el art. 18 CCT, motivándose incluso un descargo del trabajador (fechado inciertamente) y derivándose luego en una carta de despido enviada el día 27/04.
Respecto de la notificación al SIPEMOM, el CCT prescribe que puede hacerse al delegado del personal ó al SIPEMOM (Art. 18 CCT). Uno de los delegados era el Sr. Cataldo quien declaró que “nosotros teníamos un sistema que mirábamos los partes que habían y nos metíamos a charlarlo”, que luego la empresa decidía la sanción en función de la reunión y del descargo del trabajador, pero que en el caso del actor “nunca nos notificaron y no los pudimos defender” aclarando que cuando les comentaron a los delegados que el actor había sido despedido, “quisimos interceder” pero que no hubo resultado de la gestión. Aclaró el testigo que el Sr. Profitti estaba a cargo y avaló el despido. El otro delegado, que también declaró, el Sr. Cornejo, explicó que -en el procedimiento interno- el “inspector debe estar en la parada y subir y confirmar la falta, y ahí hacer un parte” pero que en el caso de marras “sí había un parte pero no sé quién lo hizo y nos tienen que notificar por ser delegados y no nos notificaron”, aclarando el Sr. Cornejo que ellos -los delegados- se enteraron del caso porque un compañero les avisó. El Sr. Squadrito -de recursos humanos- declaró que había notificado al actor el parte disciplinario acompañado en autos, quien lo firmó delante de él y dijo que presentaría descargo. Que el parte se lo había ordenado el Vicepresidente Sr. Profitti. Sin embargo, el Sr. Squadrito no dio ninguna precisión de que se haya dado intervención al Sindicato. Sólo aclaró que una vez suscrito el parte y reunido con el descargo y el legajo del actor, lo remitió al Directorio para que considerara qué sanción se impondría.
Puede afirmarse, entonces, que si bien la empresa tiene un fichero o carpeta de sanciones, que los delegados de personal controlan regularmente, en el caso del actor aclararon que “no habían visto el parte”, es decir que el parte no se les notificó a los delegados. No puede imponerse otra conclusión en vista de lo declarado.
Ahora bien, no cualquier parte de infracción puede ser suficiente, desde lo formal, para habilitar la defensa del trabajador. En el caso de marras, resulta particularmente grave el modo que se plantea la falta: el parte dice que lo comprobó “el Directorio”. El Sr. Squadrito contó que el parte se lo ordenó el Sr. Profitti, “porque estando en servicio y con pasajeros utilizó el celular, Profitti lo firmó porque él lo vio”. Sin embargo, el testigo Cornejo dijo que “se decía que lo había visto el dueño de la empresa, el Sr. Sergio Pensalfine lo había visto personalmente”. En la carta de despido se habla de “un testigo” que lo “detecta y denuncia”, lo que pareciera referir a un pasajero o tercero extraño a la empresa (si no, ¿por qué diría que se denuncia?). De lo que no cabe dudas es que no fue un inspector quien controló la situación de conducción.
De allí que, a mi parecer, al confeccionar el parte de infracción la empresa no permitió ejercer adecuadamente el derecho de defensa al actor, notificándole que la falta había sido comprobada por el Directorio, expresión sumamente ambigua. En igual defecto cae la carta de despido, al referir que había sido detectado por un testigo, sin precisar quién era ese testigo. Y también, al impedírsele al trabajador que contara con el control sindical impuesto colectivamente.
En ese orden, carece de relevancia el descargo del trabajador (acompañado por la demandada). La manifestación absolutamente genérica del parte, refiriendo a que había sido comprobado por el Directorio, pudo poner al trabajador en una situación de emboscada que le impidió hacer un ejercicio adecuado de su derecho.
No habiéndose respetado el art. 18 CCT 62/89 al notificarse insuficientemente la falta, y luego al notificarse genéricamente el despido, sin dar cumplimiento acabado al art. 243 LCT que impone el deber de suficiencia en la claridad de la carta, el despido se considera injustificado.
4. Tacha del testigo Profitti
El testimonio rendido por el Sr. Profitti debe ser desestimado, de acuerdo a lo solicitado por la parte actora. El testigo reconoció haber sido, en tiempos del despido del actor, vicepresidente de la sociedad demandada -sin participación social- y que había apoyado la moción en Directorio del Presidente Sr. Vasquez, de despedirlo.
Al absolver posiciones el actor aceptó haber revisado su celular mientras conducía pero sólo para verificar en el visor si era un número de la empresa. Es decir, no atendió la llamada. El Sr. Profitti sostiene, por el contrario, que el actor iba hablando y conduciendo a la vez.
La posición técnica que ocupaba el Sr. Profitti en la empresa, como vicepresidente, lo convierte en la voz de la empresa, es decir, que lo que él dice lo hace en representación de la sociedad y por ende su interés se confunde con el de la empleadora (organismo ficticio que requiere de la teoría de la representación orgánica para poder manifestarse).
Por ende, aceptar su declaración como un testimonio de la veracidad del hecho, implicaría violentar directamente el principio de contradicción, ya que, como expliqué, la versión de Profitti no coincide con la del actor. De aceptarse la primera por sobre la segunda, se estaría dando más valor a la declaración de una parte que a la otra.
En definitiva, si se admitiera que los directivos de una sociedad concurran a prestar declaración de otro modo que no sea el de absolución de posiciones, previsto expresamente en el art. 56 segundo párrafo del CPL, en los pleitos laborales de la sociedad que dirigen, se caería en el mismo defecto racional que si se admitiera el testimonio del propio demandado. Aserto este que puede ser morigerado cuando se trata de hechos ocurridos en el seno del directorio o bien cuestiones de directores con la sociedad, por ejemplo.
Por lo que se hará lugar a la tacha, con expresa imposición de costas.
5. Reglamentaciones internas de la empresa
De las declaraciones rendidas por los Sres. Squadrito y Cornejo surge que la cartelería de la empresa actualmente consigna que no puede conducirse utilizando teléfono celular.
El testigo Cataldo, a la pregunta sobre si “existe en la empresa cartel o norma con respecto al uso del celular de los choferes” contestó: “no, ya que normalmente se ocupa el teléfono si hay algún desperfecto en los colectivos se llama por celular para mandar otra unidad”. A la pregunta sobre “qué sabe el testigo sobre el uso del celular” responde, “que no hay que usarlo”. A la pregunta sobre si el testigo lleva celular, responde: “sí” y sobre si la empresa no lo prohíbe responde que “no”. A la pregunta si “¿A Ud. lo llama la empresa por celular?” responde: “Sí, permanentemente. Porque a veces nos llamaban porque faltaba alguno y había que suplirlo. Hay que tirarse al costado y atender la llamada de la empresa.”
Al testigo Cornejo se le preguntó “Existe algún cartel o norma que disponga algo con respecto al uso de celulares de los choferes?, respondió: “Sí, pero los pusieron después que despidieron al actor.” Explica que según las reglas de tránsito, “no se puede hablar por teléfono cuando se conduce”, pero que “los choferes conducen con celulares porque necesitan comunicación con la empresa y a veces tenemos que contestar mensajes cuando manejamos por sistema de GPS.” Preguntado sobre los mensajes, si se contestan mientras van andando responde: “sí”. Preguntado sobre si el actor manejó con el sistema de GPS, responde: “no”. Preguntado si hasta el 2012 la empresa los llamaba habitualmente por celular, responde que “Sí, teníamos que tirarnos a la orilla y contestar. Si nos llamaban y no era de la empresa no contestábamos.” Aclara más adelante el testigo que si bien los turnos se comunican por planillas dos días antes, y que las planillas en general no se mueven para los empleados viejos, “la empresa también los llamaba por teléfono para decirles si trabajaban o no, si tenían que cambiar el turno”, aclarando que “no siempre se termina el recorrido en el control” por lo que a veces debían comunicarse para iniciar otra vuelta, por ejemplo.
El testigo Squadrito declaró que “la empresa no se comunica con los choferes cuando están manejando porque está prohibido, es más el playero sabe cuando están en servicios los choferes y es el que llama y no lo hace si están manejando”, aunque cuestionado sobre cómo puede ver él, desde la oficina de recursos humanos, si están llamando a un chofer en el control, el testigo aclara que “no lo puedo saber pero un playero que sabe todos los horarios y que no puede llamarle durante el recorrido porque sabe que está prohibido”.
Adelanto que tendré por cierto que la empresa pretende prevalerse de un hecho que, abstrayéndonos sobre si ocurrió de tal o cual forma, no podría considerarse una violación contractual en los términos del art. 242 LCT.
La Ley de Tránsito (n° 6082) dice, “art. 85…2. Se considerarán faltas graves:… H) Conducir utilizando sistemas de telefonía celular o análoga, auriculares, utilizando pantallas o monitores de video VHF, DVD o similares en el habitáculo del conductor y cualquier otro medio de comunicación inalámbrico, o adaptado que influyan en la disminución de atención del conductor….”. Es decir que prohíbe circular con cualquier medio de comunicación que influya en la disminución de atención del conductor, no sólo celular.
Demás está agregar que, como aceptaron los testigos, todos conocen la Ley, y es lógico tratándose de choferes profesionales. Más discutible me resulta la afirmación del jefe de Recursos Humanos, quien presume de esa prohibición que los playeros no llaman a los choferes cuando saben que están en viaje. Es una presunción carente de toda lógica en el curso ordinario de las cosas, como seguidamente trataré de exponer.
En primer término, ha quedado en principio acreditado que la empresa utiliza, hoy día, un sistema de mensajería por GPS para comunicarse con el chofer. También que ese sistema no alcanzó a usarlo el actor, ya que en la época de su despido aún no se usaba. De lo primero, me resulta presumible que hoy día los controladores de tráfico envíen mensajes mientras el chofer está conduciendo, ya que de otro modo ¿para qué mandarían esos mensajes? Es decir ¿para qué mandarían mensajes a un colectivo que no está viajando?, que está estacionado y por tanto el chofer no está arriba. Lo más evidente es que el sistema se usa durante el viaje.
En segundo lugar, resulta lo más natural que la empresa y el chofer deban comunicarse por distintas eventualidades durante el viaje. Las eventualidades pueden ser variadas; las más normales: la rotura de la unidad, un cambio repentino de recorrido, una ampliación de las vueltas de un chofer, algún hecho destacable durante el recorrido… No me resulta tan natural, en cambio, que un chofer deba, frente a una eventualidad, interrumpir el recorrido, detener la unidad, bajarse y dejarla con los pasajeros arriba para buscar algún teléfono público y llamar a la empresa, con la cantidad de medios de comunicación disponibles en esta época. La hipótesis es, en estos tiempos, risible.
De esta segunda conclusión, ya puedo anticipar que aún cuando el mecanismo no sea el teléfono celular, se estaría violando el art. 85 inc. 2 ap. H de la Ley de Tránsito, porque cualquier medio de comunicación está vedado de usar mientras se conduce.
Ahora bien, en tercer lugar puedo incluir al teléfono celular como una herramienta de trabajo del chofer. Así como es natural que la empresa se comunique con los choferes, tengo por acreditado con las declaraciones vertidas por los testigos Cataldo y Cornejo, arriba transcritas, que la herramienta de comunicación normal antes del sistema de GPS era el teléfono celular. No sólo porque las declaraciones se rindieron verazmente, sin que mediaran contradicciones relevantes, sino porque se ajustan al curso normal y ordinario de las cosas. Lo que me resultaría raro, del conocimiento práctico sobre la multiplicidad de eventualidades a que se ve sujeta la tarea del chofer de transporte público de pasajeros, es que el chofer no usara el teléfono celular para comunicarse con el control de tráfico sobre las situaciones del servicio.
Desde ya, distinto sería que -como ocurre a diario con miles de conductores de vehículos particulares- los choferes usaran el teléfono para cuestiones personales, ajenas al servicio. En tal caso, el chofer estaría violando la Ley de Tránsito y, además, el contrato de trabajo.
No creo necesario recordar que en el derecho del trabajo las prohibiciones se dirigen al empleador (art. 40 segundo párr. LCT), por lo que la prestación de servicios prohibida por la Ley importa un límite al empleador sobre el modo que los trabajadores hacen su labor. Si el servicio no pudiera prestarse, sin violar la prohibición, entonces el contrato podría extinguirse pero con derecho indemnizatorio (art. 42 LCT).
Por ello, si el trabajador acreditó que la prohibición legal se infringía en cumplimiento del contrato de trabajo, como en el caso en que la empresa usaba el teléfono celular como herramienta para comunicarse con el chofer, no existiría violación del contrato de trabajo, sino una cuestión de prohibición que debe ser resuelta a la luz de los principios básicos de la materia del trabajo.
Este aserto nada tiene que ver con la responsabilidad extralaboral que pueda caber a ambos (empresa y chofer profesional) por el incumplimiento de la Ley de Tránsito.
De lo expuesto en este capítulo, surge la sinrazón en el accionar de la demandada y por tanto que el despido es injustificado. Procederán, en consecuencia, tanto los rubros emergentes de la LCT como la multa prevista por la Ley 25323 para el caso de impago (art. 2).
6. Rubros procedentes
Como ya vengo expresando, voto por hacer lugar a la demanda en todas sus partes.
En cuanto al módulo de cálculo, es decir la mejor remuneración normal, mensual y habitual del trabajador, tomaré la informada por el perito contador, por adecuarse a los criterios del Tribunal y no haber sido objeto de observaciones de las partes.
Al respecto, debo recordar que los rubros no remunerativos de base convencional colectiva, han sido declarados inconstitucionales por la Corte Suprema, en diversas reglas, sobre todo en “Pérez c. Disco” (01/09/09, Fallos 332:2043, TySS 09, 775), “González c. Polimat” (19/05/10, TySS 10, 526) y – particularmente respecto de Convenciones Colectivas – “Díaz c. Cervecería y Maltería Quilmes” (04/06/13, TySS 13, 494) y la Provincial en “Pravata c. Wall Mart Argentina SRL” (27/10/14, autos 110779). Como ha afirmado la Corte Nacional: “Hallándose ratificada por la República Argentina el convenio 95 de la O.I.T., resulta claro que el concepto “Anticipo Acta Acuerdo Nov. 2005″ previsto por el convenio colectivo aplicable a la actividad reviste naturaleza salarial, a la luz de lo dispuesto en el inc. 1º de dicho convenio” (CSJN “DIAZ C. CERVECERIA QUILMES”).
Por tanto, procede la demanda por los siguientes rubros:
DESPIDO ART. 245 LCT $ 197984,82
PREAVISO (ART. 232 LCT) $ 17998,62
INTEGRACIÓN MES DE DESPIDO (ART. 233 LCT) $ 899,93
INDEMNIZACIÓN ART. 2 LEY 25323 $ 108441,69
TOTAL INDEMNIZACIONES $ 325325,06
Exigibles desde el despido, ocurrido el 27/04/12.
8. Intereses
Los intereses de la suma aquí fijada deben liquidarse siguiendo el precedente del Dr. Jorge Gabutti en autos “Olguín c. La Caja” (14/12/15), del registro de esta Segunda Cámara del Trabajo, que coincide con mi posición fijada como conjuez de la Cuarta Cámara, entre otras en la causa “Ferreyra c. Mapfre Aconcagua ART S.A.” (05/08/15).
En el precedente “Olguín…” el Dr. Gabutti refiere a la carencia de la tasa de interés activa para mantener el valor de las prestaciones económicas, sumado a la iniquidad que puede generarse entre dos trabajadores con patologías similares ocurridas en distintos periodos de tiempo, atento a la norma prevista en el art. 17.5 Ley 26773 (se trata, por supuesto, de una cuestión de enfermedades).
Si se ha modificado en este Tribunal la solución del plenario “Aguirre c. Osep” (SCJMza.) en relación a la tasa de interés, tiene que ver con la pérdida de valor de la tasa de interés denominada “activa” para proteger la integridad de los créditos en danza. No creo que la reciente elevación de la tasa conjugue el daño ya ocurrido. Siendo una tasa insuficiente ya que resulta notoriamente superada por la inflación, es menester prever una tasa que pueda, adecuadamente, proteger el valor de la deuda aquí fijada. Como afirma nuestro ilustre colega, el Dr. Capón Filas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la tasa de interés no debe servir como excusa para que la patronal o sus seguros dilaten el pago en el tiempo o bien los trabajadores se vean forzados a renunciar a sus derechos por la espera de una sentencia (CAPON FILAS, Rodolfo -Pago en dinero y depreciación monetaria- en la obra que él dirige “El Derecho del Trabajo y el nuevo Código Civil y Comercial” Platense 2015, pág. 179. En esa obra, el autor postula incluso la actualización monetaria).
Recuerda el Dr. Leandro Fretes Vindel Espeche, en un fallo, que el plenario “Aguirre”, de la Suprema Corte, previó: “Los jueces tienen la obligación de verificar si en cada caso en concreto la tasa activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legítimo y justo”. Salvedad que, aclara el juez, habilita la revisión de la tasa aplicable (Cuarta Cámara del Trabajo, Autos Nro. 17235 – “SUBIRATS, ROGER HORACIO C/ PROVINCIA ART S/ Enfermedad Accidente).
Esta facultad judicial ya ha sido reconocida por la Justicia Civil. En sentencia reciente, la Dra. Guzmán sostuvo que “…Recientemente en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de bahía Blanca los días 1, 2 y 3 de octubre de 2015, la Comisión N° 2, por mayoría sostuvo que la previsión del artículo 768 inc. c) no implica la delegación al Banco Central de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará, siendo las tasas fijadas por las reglamentaciones del Banco Central solo una pauta de la que se puede servir el juez… En consecuencia considero que, en resguardo del principio de reparación integral (art. 1738 CCC), la tasa a fijarse no puede ser otra que la más gravosa para el deudor, de lo contrario estaríamos alentando situaciones de incumplimiento y menosprecio…” (Autos n° 250.264 – “GALDAMEZ, PABLO AGUSTÍN C/ DURAN ALVAREZ, BENJAMÍN P/DYP”, 02/11/2015, 8vo Juzgado en lo Civil, Mendoza)
En la sentencia “Olguín…”, con voto del Dr. Gabutti, esta Cámara resolvió: “en caso de incumplimiento de pago, deberán aplicarse, a partir del plazo que se fija en la parte resolutiva los reajustes e intereses que correspondan, de acuerdo al criterio anteriormente expuesto.” Lo que implica que el interés posterior a la sentencia debe ajustarse a iguales pautas, es decir la aplicación de la tasa de interés allí prevista.
Siguiendo entonces los precedentes citados, y aplicándolos al caso de marras, corresponde aplicar hasta el efectivo pago: la tasa de interés nominal que el Banco Nación Argentina aplica para operaciones de préstamos para libre destino desde 49 hasta 60 meses (art. 622, Cód. Civil).
Esta tasa ha sido prevista como justa por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en acta plenaria n° 2601 y en los sucesivos proyectos de fijación de una tasa de interés laboral de orden nacional. El Dictamen Conjunto de la Comisión de Trabajo de la H. Cámara de Diputados de la Nación, respecto del proyecto del Diputado Recalde (nº 1671-D-2014), dice: Artículo 1º – “Todos los créditos generados como consecuencia de relaciones individuales de trabajo subordinado que no se abonaren en tiempo y forma, desde el nacimiento de la obligación y hasta su total cancelación devengarán intereses a una tasa no inferior a la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación Argentina para un plazo de cuarenta y nueve (49) a sesenta (60) meses. Las autoridades administrativas y judiciales podrán fijar una tasa mayor, cuando fundadas razones así lo aconsejen” (Publicado en Orden del Día nº 468 del 13/08/14, de la H. C. Diputados de la Nación).
Por tanto, se declara la inconstitucionalidad de la Ley 7198 con este alcance.
Aplicando esa tasa desde que cada crédito es debido, se arriba a la fecha al siguiente interés: 185,54%.
De lo que se deriva la siguiente suma:
Capital 325325,06
Interés 418358,99
Total $ 743.684,05
Así voto.
A la misma cuestión los Sres. Jueces Dres. NORMA LLATSER y JORGE GABUTTI dijeron: que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:
Las costas se fijan a cargo de la demandada vencida, salvo respecto de las costas de la pericia caligráfica, que son a cargo del actor atendiendo a su resultado.
Regular los honorarios del siguiente modo:
Dr. Miguel Grosso, $ 29747, Dra. Natalia Marín Domínguez, $ 29747 y Dr. Horacio Crescitelli, $ 74368; Dr. Diego Morici Pages, $ 20823, Dr. Norberto Zanetti, $ 31234, y Dra. María Buscarini, $ 41646, todo sin perjuicio de IVA y de complementarios que puedan corresponder.
Regular los honorarios de los abogados, por el incidente de tacha, del siguiente modo:
Dr. Miguel Grosso $ 5000, Dr. Horacio Crescitelli $ 5000, Dr. Norberto Zanetti $ 3500, Dra. María Buscarini, $ 3500.
Regular los honorarios de los Peritos, del siguiente modo:
Contador Herman Sagas, $ 7500, y Calígrafa Adriana Pronko $ 7500.
Fijar las gabelas judiciales del siguiente modo:
Tasa de Justicia, $ 22310, Aportes Profesionales Ley 5059, $ 14873, y Derecho Fijo $ 1116.
Así voto.
A la misma cuestión los Sres. Jueces Dres. NORMA LLATSER y JORGE GABUTTI dijeron: que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal juzgando en definitiva
RESUELVE:
I. Hacer lugar a la demanda interpuesta por Mario Orlando Altamiranda contra Transportes El Plumerillo S.A., y en consecuencia condenar a esta última a pagarle en el término de CINCO días de notificada la suma de PESOS SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON 05/00 ($ 743.684,05).
II. Declarar la inconstitucionalidad de la Ley 7198 con el alcance previsto en la segunda cuestión.
III. Imponer las costas a la demandada vencida, salvo por las correspondientes a la pericia caligráfica que se fijan a cargo de la parte actora.
IV. Regular los honorarios del siguiente modo: Dr. Miguel Grosso, $ 29747, Dra. Natalia Marín Domínguez, $ 29747 y Dr. Horacio Crescitelli, $ 74368; Dr. Diego Morici Pages, $ 20823, Dr. Norberto Zanetti, $ 31234, y Dra. María Buscarini, $ 41646, sin perjuicio de IVA y de complementarios que puedan corresponder.
V. Regular los honorarios por el incidente de tacha del siguiente modo: Dr. Miguel Grosso $ 5000, Dr. Horacio Crescitelli $ 5000, Dr. Norberto Zanetti $ 3500, Dra. María Buscarini, $ 3500, sin perjuicio de IVA que pueda corresponder.
VI. Regular los honorarios de los Peritos, del siguiente modo: Contador Herman Sagas, $ 7500, y Calígrafa Adriana Pronko $ 7500, sin perjuicio del IVA que pueda corresponder.
VII. Fijar las gabelas judiciales del siguiente modo: Tasa de Justicia, $ 22310, Aportes Profesionales Ley 5059, $ 14873, y Derecho Fijo $ 1116. Notifíquese a ATM, Caja Forense y Colegio de Abogados del presente punto.
Notifíquese a las partes.
DR. JULIO M. GOMEZ ORELLANO – DRA. NORMA LILIANA LLATSER LOPEZ – DR. JORGE GUIDO GABUTTI.