“El hombre cauto jamás deplora el mal presente; emplea el presente en prevenir las aflicciones futuras” (William Shakespeare)

I. Introducción. II. Prevención, responsabilidad y derecho civil. III. Carta de ciudadanía. IV. El art. 1710 del CCCN. V. El art. 1711 del CCCN. VI. El art. 1712 del CCCN. VII. El art. 1713 del CCCN.

I. Introducción.
Para los laboralistas, hablar sobre la prevención de los riesgos en el trabajo no es novedad.Existe una profusa legislación en esta materia. Así, por ejemplo, en el orden nacional y partiendo de la Constitución Nacional (arts. 14 bis, 41, 43)pueden citarse la Ley 19.587 de Higiene y Seguridad y su decreto reglamentario 351/79; en el terreno de la regulación de la relación individual de trabajo el artículo 75 inc. 1°, 76, 176, 195 y ccdtes. L.C.T.y, desde ya, la Ley 24.557 con sus modificaciones por la ley 26.773 y sus respectivas reglamentaciones.
Como normas de alcance particular se encuentra el Decreto 911/96 (construcción, con las mod. Del Dec. 1057/03); Dec. 617/97 (actividad agraria, con las mod. Del Dec. 1057/03); Dec. 249/07 (actividad minera); Resolución n° 415/02 S.R.T. (sustancias y agentes cancerígenos), etc.
En el plano internacional, a partir de la reforma constitucional de 1994 se han incorporado en el ordenamiento jurídico argentino -como fuentes de derecho- un complejo material jurídico constituído por tratados, convenios y declaraciones, con variada jerarquía normativa (arts. 75, inc. 22 CN). Enunciamos alguno de ellos: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por ley 23.313); Convenio OIT n° 13 (pintura, año 1921); Convenio O.I.T. n° 45 (trabajo subterráneo de mujeres, año 1935); Convenio O.I.T. n° 115 (protección de las radiaciones, año 1960); Convenio O.I.T. n° 139 (cáncer profesional, año 1974); Convenio O.I.T. n° 155 (seguridad y salud de los trabajadores; año 1981) ; Convenio O.I.T. n° 184 (seguridad y salud en la agricultura, año 2001); Convenio O.I.T. n° 187 (seguridad y salud de los trabajadores, año 2006). A esto hay que añadir los textos de las Recomendaciones de la O.I.T. y de la Organización Mundial de la Salud.
Por último, merece especial atención la reciente Declaración Sociolaboral del Mercosur del 2015 en la cual los Estados Partes adoptaron principios y derechos específicos en el área de salud y seguridad en el trabajo (art. 25).
Con esta prieta síntesis normativa buscamos poner en evidencia que el deber de prevención en nuestro país reconoce categoría de reglamentación de normas constitucionales y supralegales, que expresan de manera categórica y extensa la garantía necesaria para que el trabajo se ejerza en un marco de seguridad y protección de la salud y la vida de la persona humana, ubicando la jerarquía de dicho deber en un ámbito de tutela de mayor envergadura ya que está ligado de manera directa a la salud y a la vida de las personas.

II. Prevención, responsabilidad y derecho civil.
En la órbita del derecho civil hablar de prevención implica, necesariamente, referirse a las funciones de la responsabilidad. Quizás hoy exista un consenso generalizado en entendera la responsabilidad civil como la obligación de reparar un daño injustificadamentecausado a otro. Pero la aceptación de tal significación no fue armónica ni pacífica a lo largo de la historia, sino producto de una evolución, marcada por diferentes hitos.
A diferencia de lo que acontece en el Derecho del Trabajo, la inclusión de la faz preventiva de la responsabilidad en la legislación civil no estuvo exenta de críticas. Quienes ubican a la responsabilidad como la respuesta del ordenamiento jurídico frente a la causación de un daño, consideran que la misma actúa ex post y, por ende, la cuestión de la prevención le es ajena, quedando reservada como materia propia del Estado, servicio que cumplía primordialmente a través del llamado poder de policía.
Más allá de la solidez académica de quienes participan (o participaban) de dicha opinión, consideramos que las características propias de nuestro tiempo, de nuestra sociedad de riesgos y daños masivos, hacen que la idea de la faz preventiva de la responsabilidad civil se instale como fin sociológico; esto es, lograr disuadir a la población de que ocasione un daño. La mejor forma de lograrlo es concientizar sobre la prevención y, desde ya, legislarla desde el derecho público y privado. En otras palabras, lograr la actuación ex ante.
Calvo Costa señala que la función preventiva podría funcionar, en la medida en que se denomine al sistema como “Derecho de Daños” y no “fases de la responsabilidad civil”. Y ello así ya que es preferible poner la atención sobre la víctima (dando al menoscabo el elemento central sobre el que debe atenderse y no tanto sobre el victimario como responsable). Como acertadamente indica Kemelmajer , para los psicólogos, antropólogos y literatos, el lenguaje no es neutral. La destacada jurista, siguiendo a Gilmore, cita el siguiente ejemplo: una rosa, aunque la llamemos de cualquier otro nombre, tendría el mismo perfume; sin embargo, si comenzamos a llamar a la rosa con otro nombre, algo ha pasado; nuestra concepción o percepción de la rosa ha cambiado; de otro modo, continuaríamos llamando rosa a la rosa. Lo mismo sucede con la responsabilidad civil. Si el hecho de responder, clásicamente conocido como “responsabilidad civil resarcitoria”, hoy es concebido por muchos juristas como “Responsabilidad por Daños” o “Derecho de daños” o “Derecho de los Accidentes” (propio del análisis económico del derecho, especialmente en los EEUU), es evidente que algo ha cambiado en la concepción del sistema, desde que se pone en crisis el propio nombre para definirla.
Y este cambio de nombre conlleva un cambio de paradigma. El nuevo Código Civil, al consagrar la función preventiva de la responsabilidad corre el centro y objeto de protección (tradicionalmente enfocado en el patrimonio) para colocar a la persona, como fin en sí misma. La expresión utilizada por el filósofo RolandBarthes “A fuerza de mirar, uno se olvida que puede ser también objeto de miradas”, sintetiza el cambio de arquetipo en la legislación civil. El hombre, históricamente, colocó el centro de las miradas en el patrimonio, olvidándose que él no es sólo sujeto sino también puede y deber ser objeto de derecho. El conjunto normativo tiene un nuevo eje, un nuevo enfoque, la persona humana. Como indica Arese, no se trata de un cambio de etiqueta o maquillaje, sino un cambio en la forma de pensar y concebir el derecho.
Como se verá más adelante, ya no se busca tanto la ilicitud del acto, sino la consecuencia del hecho dañoso. No se indemnizan los daños injustamente causados (victimario), sino injustamente sufridos (víctima). La concepción tradicional de que la sociedad debe actuar como mera espectadora del daño y que solamente el derecho comienza a regir una vez ocasionado el perjuicio, está en franca retirada. Bienvenida entonces la consagración normativa de la función preventiva de la responsabilidad civil.

III. Carta de ciudadanía.
Si bien en materia civil es con la reciente reforma que la prevención adquiere carta de ciudadanía, la doctrina civilista hace ya más de 30 años que viene trabajando y debatiendo sobre esta función de la responsabilidad. En los proyectos de modificación del Código Civil de 1987 y 1993 subyacía esta idea, y con el proyecto de unificación de 1998 se legislaba expresamente esta función.
En el Código de Vélez varios artículos daban lugar a una acción de naturaleza preventiva: art. 1071 (abuso del derecho); art. 1071 bis (tutela de la esfera de intimidad de las personas); arts. 2499 y 2500 (acción de daño temido en los bienes); art. 2618 (actividades de vecinos que causen molestias), arts. 2795/2799 y 2800/804 (vía de acción confesoria y denegatoria). A su vez el art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor tutela la acción preventiva ante la amenaza de daño y el art. 32 de la Ley General del Ambiente contiene una disposición similar. Tampoco puede olvidarse la acción consagrada por el art. 43 de la Constitución Nacional y la ley sobre Competencia Desleal (22.262).
La inclusión de la faz preventiva de la responsabilidad también ha sido objeto de regulación legal en la legislación extranjera: i. art. 4.103 de los Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil; ii. art. 77 de la Convención de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías; iii. Art. 7.4.8 sobre atenuación del daño de los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales del año 2010; entre otros.
De lo reseñado se puede verificar que era necesaria la regulación de un enunciado general aplicable a todos los casos en que se pretenda prevenir un daño.
En el plexo normativo que abarcan los artículos 1710 a 1713 del CCCN el legislador da carta de ciudadanía no solo a la función preventiva de la responsabilidad (disposición de fondo), sino que también consagra la herramienta procesal para llevar a cabo o instrumentar/canalizar el ejercicio de ese derecho a la prevención . Además, en su intención de preservar y proteger la vida de las personas y, junto a ellas, la salud y su dignidad, también contempló otros casos: ejercicio abusivo de derecho (art. 10); afectación al ser humano (arts. 51, 52 y 1770); actividades peligrosas (art. 54); tutela preventiva ante grave amenaza de daño (art. 1032); publicación de anuncios rectificatorios (art. 1102); defensas de la posesión y de la tenencia (art. 2338),entre otros.

IV. El art. 1710 del CCCN.
La norma del acápite pone en cabeza de todas las personas el “deber de prevenir el daño” y eludir la “causación de un daño no justificado”, imponiendo la obligación de “adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud”.
La regla axiológica que consagra el deber general de no dañar, derivada del principio romanista del “Alterumnomlaedere”, supone un deber general de abstención que pesa sobre todos los individuos, enderezado a que éstos respeten los derechos absolutos y relativos de todas las personas. Este principio rector también se condice con la finalidad preventiva de la responsabilidad civil, ya que constriñe a la sociedad a evitar la causación de daños. Es decir, de este viejo principio cabe derivar también el deber de adoptar las precauciones necesarias y razonables que eviten el daño. No dañar supone, obviamente, reparar el daño causado, pero también “no causar daños”; es decir, evitar que se produzcan.
De lo expuesto se desprende que la idea rectora del principio de constitucionalización del derecho de daños es que la causa fuente del deber de no dañar debe buscarse, derechamente, en la Constitución Nacional y en el conjunto de tratados internacionales que ostentan jerarquía constitucional.
Como vimos, la norma bajo estudio dispone de manera genérica que toda persona (física o jurídica) tiene el deber de prevenir un daño, aunque limitándolo a lo que de dicha persona dependa. Este deber de prevención alcanza, entonces, a aquellos que por su posición están en condiciones de evitar los daños. Los obligados a observarlo son justamente las personas de quienes depende la posibilidad de evitación del perjuicio, no siendo exigible, por tanto, a aquellas que no tienen a su alcance impedir la producción del daño.
Por ello somos de opinión que los alcances del art. 1710 deben interpretarse, necesariamente, a la luz de lo dispuesto por los artículos 9 (buena fe) y 1725 (valoración de la conducta). En otras palabras, para evaluar los alcances de la construcción gramatical “en cuanto de ella dependa”, deberá tenerse en cuenta que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Y esto es interesante transpolarlo al Derecho del Trabajo y, más precisamente, a los casos donde intervienen distintos sujetos en la relación laboral, además del empleador. Es decir, no caben dudas que en la relación trabajador-empleador, tal como se anticipó en la introducción del presente trabajo, los deberes de seguridad y de prevención se encuentranmuy presentes. Sin embargo, quizás no lo sea tanto en la relación trabajador-tercero responsable (arts. 29 bis, 30 y 31 L.C.T.; arts. 54, tercer párrafo, 59 y 274 L.S.C.; arts. 144,160 y ccdtes. CCCN; entre otros). Consideramos que allí puede jugar un papel trascendental el art. 1710 CCCN al momento de colocar también en cabeza de dichos sujetos -alcanzados por el universo “toda persona”- la obligación de prevención del daño de los trabajadores, pues seguramente no escaparán las actividades de éstos a su esfera de control. Afirmamos esto, tomando como premisa que puede o no coincidir la figura de aquel que puede ser autor de un daño, de aquella de quien dependa evitarlo. Así, por ejemplo, y según las circunstancias del caso, podrá depender de un socio-gerente de una PYME evitar un daño de los empleados de la empresa frente a determinada actividad riesgosa, aunque no sea su autor.
Una cuestión no menor se plantea a la hora de analizar si la exclusión del Capítulo sobre responsabilidad civil a la responsabilidad del Estado (art. 1764 CCCN y art. 1° de la Ley de Responsabilidad Estatal ) implica también la exclusión de la faz preventiva de la responsabilidad estatal. En un sentido práctico: ¿los particulares se encuentran privados de poder ejercer esta acción preventiva contra el Estado, sus entes descentralizados o funcionarios? Como vimos, la obligación de prevención alcanza a “toda persona” sea esta física o jurídica, pública o privada, sin distinción alguna (art. 1710 CCCN).De esta manera, entendemosque la obligación de prevenir un daño injusto, al tener raíz constitucional, debe proyectarse también al Estado. Nada obsta a que una norma regule razonablemente su ejercicio, pero jamás que la impida.
De acuerdo a la reglamentación, la tarea preventiva se descompone en tres funciones: a) evitar causar un daño no justificado ; b) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud; y c) no agravar el daño ya producido.

V. El art. 1711 del C.C.C.N.
Como anticipamos, el derecho argentino se ocupó desde hace tiempo de la prevención, pero pocas veces se acompañó a la declamación de la provisión de una acción concreta que torne real el derecho a prevenir. Es común la utilización de una herramienta procesal similar –tutela civil inhibitoria- como medida que actuaba frente a situaciones de daño potencial o para evitar su continuación o propagación. Este remedio civil inhibitorio estaba orientado en sus inicios hacia la protección de la posesión y de la propiedad, pero evolucionó y amplió su campo de aplicación, al tutelar también los derechos y deberes fundamentales de las personas.
Con la reforma del CCCN, el legislador no sólo consagró el derecho de prevención, sino que también legisló sobre la herramienta procesal necesaria para reconocer ese derecho: laacción preventiva.Celebramos su incorporación legislativa, la cual no hace más que reconocer el principio de tutela judicial efectiva, entendida como el derecho que tiene todo ciudadano de acudir ante la justicia, sin obstáculos, a fin de obtener un pronunciamiento judicial justo –fundado y en debido tiempo-. La efectividad de los procesos judiciales es hoy uno de los aspectos centrales del derecho humano a la protección judicial que deben brindar los Estados, tal como lo disponen los mandatos constitucionales expresos provenientes de la letra de los tratados y de la jurisprudencia internacional.
No debe causar asombro la incorporación de pautas procesales en el código unificado ya que su validez ha sido corroborada desde hace tiempo por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Según el texto del art. 1711 CCCN, la acción procede cuando “una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento…”
Conceptualmente, el término “antijurídico” es aquello contrario a derecho. Para determinar si un acto es antijurídico es indispensable la comparación entre el acto realizado y lo establecido por la ley, que denota la conducta contraria a derecho. No obstante, la nueva legislación dispone que: “cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada” (art. 1717). La definición de “ilícito” es más simple: contrario a la ley. Conforme lo expuesto, un acto lícito (que no sea contrario a la ley) puede ser antijurídico si causa un daño no justificado.
La antijuridicidad de la acción u omisión está dada, justamente, por la violación del mentado deber de prevención. Así se expresa en los fundamentos del Anteproyecto.
Pero en la acción preventiva no se debe esperar, para concluir que un acto es antijurídico, a que efectivamente se concrete el daño. La norma habla de previsibilidad. El elemento activante de esta tutela es la simple posibilidad de un ilícito futuro, la amenaza de violación, la cual lleva a prescindir de la verificación del daño en la esfera jurídica del titular, siendo suficiente la amenaza.
Reiteramos entonces que en este escenario la antijuridicidad (violación al deber de prevención) se predica en la conducta y no en el resultado, el que muchas veces no llegará a concretarse.
La medida es independiente del factor subjetivo u objetivo de atribución. La ley busca que la prevención sea rápida y eficaz. Exigir la demostración de la culpa de alguien llevaría en muchos casos a la esterilización de las buenas intenciones del remedio propuesto. Basta con evidenciar el supuesto de hecho que aprehende la norma: acción u omisión antijurídica que hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. Desde ya es preciso obrar con máxima prudencia y con un criterio de proporcionalidad y razonabilidad a fin de no ocasionar perjuicios desmesurados en el demandado, cuya libertad de actuar se buscará acotar.
No debe confundirse esta figura con la tutela preventiva contemplada en el art. 1032 del CCCN. Esta última, a diferencia de la anterior, no requiere prima facie de reconocimiento judicial. Se ejerce “por mano propia”, es decir, en forma automática, sin judicializarse. Actuaría a modo de excepción de incumplimiento frente a la grave amenaza de daño de los derechos de los trabajadores por incumplimiento de las obligaciones de seguridad a cargo del empleador y/o terceros. Y ello no es un dato menor. Bien podría afirmarse que la facultad conferida por la citada disposición legal debe ser ejercida por los trabajares cuya integridad psicofísica se encuentre en riesgo frente a actos u omisiones de su empleador y/o beneficiario de sus servicios dependientes. De lo contrario, ante un riesgo inminente y grave de daño, el trabajador o trabajadora debería promover la acción preventiva y aguardar que el Juez dicte resolución, a fin de evitar ese potencial daño. Hasta tanto ello ocurra, no tiene ningún sentido continuar sometiéndolo a los factores de riesgo que justamente buscan evitarse (vgr: ambiente laboral).
La incorporación de la acción preventiva al Derecho del Trabajo pondrá seguramente en alerta los incumplimientos a los deberes de seguridad del empresario que, constituyendo una conducta antijurídica, exponen al trabajador al riesgo de sufrir un daño en su salud física o mental.

VI. El art. 1712 del CCCN.
Señala la norma del acápite: “Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”.
La legitimación activa para deducir esta acción es amplia. La misma comprende no sólo a los trabajadores o trabajadoras afectadas, sino también a quienes actúan en interés colectivo del sector de la actividad que representan, parientes y/o convivientes que reciben un trato familiar ostensible , obras sociales y prepagas, aseguradoras de riesgos del trabajo y hasta el propio empleador (o sujetos que se beneficien directamente con la prestación del trabajador) cuando-por ejemplo- el evento potencialmente dañoso provenga de la conducta de un tercero.
Será el juez, en cada caso concreto, quien deberá apreciar si el interesado en requerir la apertura de la instancia judicial posee un interés razonable. Para ello, la parte deberá acreditar sumariamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en relación con la prevención solicitada.
En lo que hace a la legitimación pasiva, no debe pensarse que su alcance solamente se reduce al empleador. Muy por el contrario, el art. 1710 del CCCN dispone, de manera genérica, que toda persona tiene el deber de prevenir un daño, aunque limitándolo a lo que de dicha persona dependa. Es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control.
La acción preventiva, pese a su consagración en la ley de fondo, es un instituto de derecho sustancial, razón por la cual corresponderá a las provincias determinar el procedimiento aplicable. No caben dudas que podría recurrirse a la vía ordinaria, aunque dada la naturaleza de este tipo de procesos, lo ideal sería buscar acciones más expeditivas.

VII. El art. 1713 del CCCN.
El dispositivo evidencia las amplias facultades conferidas al juez, ya que a través de la sentencia puede hasta disponer de una obligación diferente a la peticionada, con el objetivo de obtener la prevención del daño y según la importancia del derecho que se quiera proteger. Ello exigirá, como ya mencionamos, una actuación prudente de los magistrados, cuidando que su pronunciamiento no afecte el principio procesal de congruencia y el constitucional de defensa en juicio.
La normativa resuelve también uno de los debates que se planteaba antes de la regulación del nuevo Código, aceptando la posibilidad de la llamada “tutela preventiva de oficio”, recogiendo así la opinión de cierta jurisprudencia y autores como Zavala de Gonzáles, Peyrano y Morello, entre otros. Cabe aclarar que esta actuación oficiosa requiere necesariamente de un proceso iniciado o en curso.
La condena se traduce en un mandato que dispone la abstención de un comportamiento antijurídico potencialmente peligroso, o la realización de acciones que eliminen un riesgo injusto de lesión o de su continuidad o agravamiento (dar, hacer o no hacer). A su vez, el pronunciamiento puede ser provisorio o definitivo.