Jornada de trabajo. Jefa de línea de cajas. Personal fuera de convenio. Art. 1, Ley 25.323. Registración de horas normales y extras

Bustamante, Nélida Elizabeth vs. INC. S.A. s. Ordinario

Cám. Trab., Sala II, Salta – 31/08/2015

Jornada de trabajo. Jefa de línea de cajas. Personal fuera de convenio. Art. 1, Ley 25.323. Registración de horas normales y extras

Salta, 31 de agosto de 2.015
AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados “BUSTAMANTE, NELIDA ELIZABETH C. INC. S.A. ORDINARIO”, EXP. nº 24.071/09, originario del Juzgado de Primera Instancia del Trabajo nº 1, para resolver las apelaciones interpuestas a fs. 154/158 vta. y 162/163 vta., y
CONSIDERANDO
María de las Mercedes Domecq dijo:
La sentencia de fs. 140/146 vta. que hizo lugar parcialmente a la demanda, condenó a INC S.A. a pagar a la actora la suma de $ 67.532,87 al 30 de septiembre de 2.011 con más la tasa activa del Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago en concepto de diferencias de sueldo, horas extras, sueldo de diciembre de 2.007, integración de mes de despido, indemnización por antigüedad, preaviso y art. 80 de la LCT y rechazó los restantes rubros reclamados, es objeto de la mentada vía recursiva por la demandada a fs. 162/163 vta. y por la actora a fs. 154/158 vta.
APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
I. Agravia al apelante que el pronunciamiento haya considerado que la actora no cumplía funciones de personal jerárquico, a pesar de haber quedado acreditado que tenía empleados a su cargo y que se desempeñaba como jefa de sección Cajas.
Sostiene que el Señor Juez sacó de contexto los dichos de los testigos porque de ellos se desprende sin lugar a equívocos que la señora Bustamante tenga esa función en los términos del art. 11 del Decreto 16.115/33 … reglamentario de la Ley 11544- cuyo contenido (que se refiere a distintos supuestos de empleados de dirección o vigilancia, entre los que se encuentra el jefe de sección) el apelante transcribe, considerando que se omitió valorar correctamente; que incluir en esa norma sólo a gerentes y subgerentes del supermercado carece de sustento jurídico.
Señala que los jefes de sección -como era la actora- son personal directivo y, por lo tanto, fuera de convenio; que la accionante cobraba un plus por esa circunstancia y que ejercía cierto poder delegado, encontrándose incluida dentro de los supuestos de excepción previstos en el art. 3 inc. a) de la Ley 11544. Por esos motivos, reitera, la condena a pagar las horas extra no tiene fundamento.
Transcribe jurisprudencia y formula reserva de los recursos extraordinarios provincial y federal.
Luego de corrido el traslado de fs. 166, párrafo cuarto, y notificado mediante la cédula de fs. 170 y vta., la actora contesta a fs. 171/172 manifestando que no tenía poder de dirección; que el texto de la norma individualizada alude a “jefe de acción”; que no se acreditó que cumplía funciones de personal jerárquico; que para que sea procedente la excepción contemplada en el art. 11 del Decreto 16.115/33 los trabajadores deben ejercer exclusivamente tareas de dirección; que es importante la vigencia de la primacía de la realidad y que la actora debió ser encuadrada en el C.C.T. 130/75.
II. El debate planteado en este memorial consiste en determinar si las funciones que cumplía Nélida Elizabeth Bustamante permiten calificarla como personal jerárquico y, en consecuencia, justificar su exclusión de la aplicación de un convenio que tenía vigencia entre las partes antes de ser aquella designada como jefa de cajas y revocar la condena a pagar horas extra. En efecto, al contestar la demanda, INC S.A. reconoció que “… la actora detentaba con anterioridad a ser JEFE DE CAJAS, el cargo de CAJERO B del CCT Nº 130/75, que con motivo de su asenso… pasó a desempeñarse como personal fuera de convenio…” (v. fs. 57 vta. punto IV. Hechos párrafo tercero) y que… “desde el mes de Noviembre del año 2001, sin queja alguna, aceptó tácitamente la categoría de JEFE DE CAJAS con el salario diferencial acordado”… (v. fs. 58 párrafo cuarto).
Al cuestionar lo resuelto por el Señor Juez de grado, el apelante manifiesta, en síntesis, que quedó acreditado que la actora se desempeñaba como jefa de cajas y que los testimonios no fueron valorados correctamente. Paréceme oportuno comenzar definiendo que personal jerárquico, es el que tiene a su cargo”… puestos de confianza… que hace presumir una delegación de responsabilidades de parte del empleador en favor de quienes reúnen una serie de aptitudes técnicas o personales que les permiten ejercer, por cuenta y orden de aquél, el control de la tarea de otros dependientes, que puede llevar tránsito el de los procesos de producción…” (transcripción del artículo de Esteban Carcavallo “Excepciones al régimen de la jornada basadas en la tarea…”, publicado en L. L. 25/07/2011, 8). Es esta la implicancia semántica que desde su primer escrito la demandada atribuyó a la categoría … jefa de cajas… y la que fue receptada por la modificación que introdujo el art. 1 de la Ley 26597 al art. 3, inc. a de la 11544). De la compulsa de la prueba producida surge que, además de los recibos de haberes glosados de fs. 4 a 45 de la documentación que se reservó a fs. 15 de autos (donde se consigna que era jefe de cajas, es decir, personal dentro de convenio), el único medio probatorio tendiente a acreditar la materialidad de las funciones de la actora fue la testimonial.
María de los Ángeles Chávez, compañera de trabajo de la accionante… penúltima respuesta de fs. 110- manifestó que ella misma trabajó como jefa de línea de caja (octava), que supervisaba (novena), hacía cambio de dinero, controlaba a los cajeros y hacía notas de créditos (décima respuesta de fs. 110 vta.). A la pregunta de si los jefes de caja tenían facultades disciplinarias sobre los empleados, respondió negativamente (última de la misma foja), agregando en la respuesta siguiente que el gerente y recursos humanos eran quienes tenían a su cargo aquellas. Alejandro Augusto Linares, también compañero de trabajo (última respuesta de fs. 111), expresó que la accionante cumplía funciones de jefa de caja (tercera de fs. 111 vta., luego reiterada en la primera de fs. 112), las que consistían en el “… manejo a cargo de los cajeros, anulaba tickets a las cajeras, manejaba el cambio…” (penúltima). Al ser indagado sobre si dirigía a los cajeros, respondió afirmativamente (última respuesta de fs. 111 vta.) y sobre si podrá sancionarlos, que “… eso lo hacía gerencia o recursos humanos…” (en ese sentido, segunda a cuarta de fs. 112). El empleado de seguridad de la demandada, Rolando Cardozo, declaró de manera parecida: que la actora “Estaba como jefa de caja, entregaba cambio a las cajeras, las bolsas y por ahí cobraba…” (2º de fs. 123 vta.), que “… ella se quedaba haciendo los bolsones para entregarle a Juncadela hasta las 0,01 de la mañana…” (quinta después de la 3º de la misma foja), que de las sanciones y… suspensiones “… se encargaba la jefa de recursos humanos…” (4º y 6º) y que María Rodríguez “… era supervisora de línea de caja…”. También Isac Alarcón respondió que la señora Bustamante trabajaba “En la línea de caja” (segunda posterior a la 1º de fs. 124 vta.), que “… estaba a cargo de la caja, dar vuelto a los empleados, si faltaba alguna cajera cubrir ese lugar, todas las funciones de línea de caja, ella era jefa de línea de caja, jerárquicos eran el gerente y subgerente…” (2º), y que el poder sancionador “…venía de gerencia…” (siguiente a la 5º de fs. 125).
Si bien los cuatro testimonios son coincidentes en calificar la función que cumplía la demandante como la de jefa de línea de caja, las precisiones que aportan acerca de las tareas que desarrollaba describen que carecía de potestades respecto de otros empleados y de la posibilidad de tomar decisiones, todo lo cual desdibuja la noción de personal jerárquico.
Atendiendo al agravio vinculado con la valoración de las declaraciones: en la apreciación de la prueba testimonial, el magistrado goza de amplia facultad y el juicio que en tal sentido emita no puede ser sometido a censura mientras no se demuestre que es producto de un razonamiento absurdo o que se encuentra en evidente contradicción con el contenido de la misma, nada de lo cual ocurre en autos, donde el apelante se limita a manifestar que los dichos de los testigos han sido incorrectamente ponderados por el Señor Juez. Ello, por lo desarrollado precedentemente, no es exacto, puesto que las declaraciones describen trabajos cumplidos por una empleada que tiene a su cargo el control del dinero que ingresaba por las cajas del supermercado, tarea que si bien importa una importante responsabilidad, es insuficiente, desde mi apreciación, para definir un cargo directivo.
“La búsqueda de la verdad debe imponerse sobre las atribuciones que otorga al empleador la ley de contrato de trabajo y sobre el nombre jurídico que se atribuya a una función o categoría y esto resulta aplicable también respecto de las consecuencias de la decisión unilateral de que una dependiente sea excluida de la norma convencional aplicable a la actividad principal de la empresa donde aquella presta servicios, consecuencia pretendida por la demandada al calificar sus servicios como jerárquicos. ?Para que sea procedente la exclusión prevista por el art. 3º de la Ley 11544 no resulta suficiente con la mera denominación de una categoría laboral, sino que por el contrario, atendiendo tanto al principio protectorio como al principio de la realidad, debe explicitarse y acreditarse debidamente que el dependiente desarrollaba tareas propias de los niveles jerárquicos y de la prueba de testigos surge claramente que el actor realizaba tareas que no correspondían a un cargo directivo.” (Doctrina de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en “Martija, Carlos Alberto c. HLB Pharma Group S.A… despido”, del 31 de julio de 2.013).
En otro orden de ideas: a fin de consolidar su posición, la demandada pudo haber cumplido una más comprometida actividad probatoria. Pudo, por ejemplo, haber presentado el organigrama de jerarquías y funciones de una empresa tan importante en nuestra Ciudad como lo es el supermercado ubicado en la primera cuadra de calle 20 de febrero (extremo éste mencionado en la demanda -fs. 4 in fine- y que no fue desconocido por la accionada). Ello hubiera dotado de mayor credibilidad al argumento de INC S.A., al igual que habría ocurrido de haber identificado y citado a prestar testimonio a las personas sobre las que la señora Bustamante ejercía, según sus dichos, las funciones de control.
No está de más destacar que contribuye a la conclusión de que la accionante no era parte del personal de dirección, la circunstancia de que María de los Ángeles Chávez (una de los cuatro testigos) cumplía idéntica función que ella (jefa de cajas): si, siguiendo la argumentación del apelante, ser encargada supone detentar un cargo gerencial, y si el mismo es excepcional (de acuerdo a la literalidad del art. 3 de la Ley 11544), no parece coherente que hubiera dos empleadas cercanas cumpliendo la misma función jerárquica.
Encuentro oportuno destacar que la posibilidad de descategorización de trabajadores de determinado sector no se encuentra prevista en el convenio colectivo de los mercantiles, a diferencias de otras normas convencionales, y que, en consecuencia, ello no puede ni debe sujetarse a la voluntad unilateral del empleador, sino responder a la compatibilidad entre la efectiva labor prestada y las consecuencias jurídicas previstas en el contenido del acuerdo.
En relación a ello, el silencio del trabajador durante el tiempo de vigencia del vínculo es irrelevante, como surge de la interpretación art. 58 de la ley de contrato de trabajo. … Es que esta preceptiva tiene un fundamento incontrovertible desde la observación de la realidad cotidiana, como lo es que el trabajador carece por regla de fuerza negocial para efectuar reclamos vigente el contrato de trabajo por la sencilla razón que teme perder el empleo, máxime en un contexto legislativo, como el argentino, en el que la regla es la estabilidad relativa; en el que la voluntad unilateral del empleador tiene eficacia extintiva, aunque el despido carezca de causa o la invocada sea injustificada; en el que el despido represalia no tiene un tratamiento legal específico que otorgue defensa al trabajador frente a temperamentos de ruptura, a la manera de lo que contempla el Convenio 158 de la OIT sobre la Terminación de la relación del trabajo por iniciativa del empleador, que la República Argentina aún no ratificó, en especial el artículo 5… (transcripción de … la sentencia de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en “Borsoi Bruno Rubín c. Massuh S.A.”, del 30 de abril de 2.010).
En fin: la demandada no logró acreditar que la actora cumplía alguna de las funciones previstas en el art. 3 inc. a de la Ley 11544, ni que había alguna justificación para excluirla del convenio. Por ello, sugiero confirmar la conclusión de que la relación entre las partes debió ser regida por el convenio colectivo 130/75 (segundo párrafo que comienza a fs. 143), el progreso de las horas extra (única implicancia del pronunciamiento que atacó la recurrente) y, en consecuencia, rechazar el recurso interpuesto por la demandada, con costas (art. 67 del CPCC).
APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA
I. Expresa que el Juzgador soslayó prueba relevante para la solución del caso y que prescindió de aplicar las leyes vigentes. El primer agravio se relaciona con la decisión de rechazar el reclamo de la multa prevista en el art. 1 de la Ley 25323: afirma que el fallo “Esquivel”, comentado en la sentencia de primera instancia, tiene diferencias esenciales con el de autos, las que obstan a su aplicación; que en ese antecedente se refiere que no se acreditó la omisión de registrar la correcta fecha de ingreso y la remuneración verdaderamente pagada y que la irregularidad fue haber asentado al dependiente como fuera de convenio, lo que no conlleva una defraudación al sistema previsional. En estas actuaciones… aclara- el empleador no pág. las horas extra, ni tampoco declaró en la documentación laboral sus importes; que se encuentra acreditado que el monto que percibía era inferior al devengado y que, sumando el importe correspondiente a la categoría más las horas extra, el monto resulta mayor al que se pág. a su parte, por lo que la irregularidad consiste en que no se consignó el verdadero monto de las remuneraciones. Aporta ejemplos que ilustran sobre lo analizado, mencionando los haberes de diciembre de 2.005. Advierte que aún cuando se declaró procedente el pago de horas extra se rechazó la multa del art. 1 de la Ley 25323, cuando el consignar una remuneración menor torna aplicable esa norma (que complementa el sistema sancionatorio previsto por la 24.013 con el objeto de impedir la evasión fiscal); que a la irregularidad de no registrar a la señora Bustamante en una categoría del convenio 130/75, debe agregarse la de consignar datos falsos en la remuneración (acreditada con los recibos de haberes, la informativa de fs. 119/120 y la omisión de presentar el libro de registro … nico), provocando daños al ingresar montos previsionales y fiscales inferiores y configurando una evasión fiscal. Cita jurisprudencia y doctrina y cuestiona que se haya invocado el fallo “Morón”, no aplicable en autos, donde no se trata de demostrar una fecha de ingreso anterior ni de probar pagos en negro, sino que se consignó una remuneración inferior a la que debía percibir. Critica que el hecho de que la actora no haya estado registrada en una categoría del convenio de los mercantiles no sea suficiente para condenar el pago de la referida multa, en relación a lo cual transcribe parte de un artículo de Ojeda, quien incluye dentro del concepto registración deficiente a los datos relacionados con la tarea a desempeñar, la categoría laboral y la forma de determinar la remuneración asignada, monto y fecha de pago. Luego de fs. 156 vta. el texto del memorial fue impreso de manera incorrecta: a esa foja, debió seguirle fs. 158, luego, fs. 157 vta., fs., 157 y finalmente fs. 158 vta. El segundo agravio critica el rechazo de las diferencias salariales para lo cual se argumentó -agrega- que lo importante es que el total percibido por el trabajador incluya las sumas pretendidas, sin individualizar cada rubro; ante ello, el recurrente cuestiona nuevamente la referencia al caso “Esquivel”, puesto que su mandante fue excluida del convenio y de los beneficios derivados de su aplicación, tratándose de una situación totalmente negra y no gris como ocurre con el antecedente mencionado. El apelante asegura que la circunstancia de que la empleadora haya pagado una remuneración superior a la que habría resultado de sumar el mínimo convencional y los distintos adicionales reclamados, no modifica la conclusión en torno a que las tareas se hallan comprendidas dentro de la categoría del convenio y que no corresponde compensar tales adicionales con la diferencia que el demandado pagaba sobre el mínimo de convenio, en especial cuando no existe obstáculo para que éste reconozca salarios superiores a dicho mínimo. Concluye que puede pagar sumas mayores y que no existió ningún acuerdo de compensación entre las partes ni es el supuesto previsto en los arts. 131 y 132 de la LCT, por lo que debió hacerse lugar al reclamo por diferencias salariales y revocar las sumas de la planilla de fs. 140 vta.; que a la mejor remuneración deber… adicionarse los montos por diferencias salariales. Cita jurisprudencia. También le agravia la suma de $ 4.773 fijada en concepto de multa del art. 80 de la LCT y su base de cálculo de $ 1.591, ya que no adiciona ?sostiene- el monto por horas extras, lo que determinaría como base una remuneración de -al menos- $ 2.450,14 que, multiplicada por 3, ascendería a la suma de $ 7.350,42.
Considera que, si se hiciera lugar al reclamo de diferencias salariales, el monto que correspondería pagar por la referida multa sería de $11.365,05, ya que a la mejor remuneración percibida se le debe adicionar las horas extras, más las diferencias salariales, arribándose a que la remuneración base de $ 3.738,88.
Al desarrollar el cuarto agravio expresa que, de hacerse lugar al reclamo por diferencias salariales, se obtendrá una remuneración superior que la tenida en cuenta en la planilla de fs. 140 y, a partir de ello, montos mayores por horas extra. En el último aspecto del memorial, el apelante afirma que, en virtud del principio iura novit curia y la primacía de la realidad, débil determinarse que la accionate reviste la categoría de administrativa F y no de cajera B, ya que la contraparte reconoció que era jefa de línea de caja y de la prueba informativa de fs. 113 surge que, por las funciones que cumplía, correspondía la categoría administrativa F: por ello, las remuneraciones, montos indemnizatorios, diferencias salariales y horas extra deben ser superiores. Corrido el traslado de fs. 167, párrafo tercero, la demandada no contestó el mismo, conforme constancia de fs. 169.
II. Atendiendo, en primer lugar, al quinto agravio: desde mi apreciación, el apelante procura modificar un aspecto del reclamo que debió haber sido definido por su parte al presentar la demanda, como lo es la correcta categorización que correspondía asignar a la actora considerando las funciones que cumplía, las que fueron precisamente descriptas a fs. 4 in fine y contradichas en el punto IV de la contestación de la demanda (fs. 57 vta.).
En efecto: parte del debate consistió en determinar si la señora Bustamante era cajera B (posición de ella) o personal fuera de convenio (jefa de cajas, posición de la demandada), pero el dato fáctico de que era administrativa F fue introducido, a causa del informe de fs. 113, al solicitar la revisión de lo resuelto en primera instancia, donde se realizó todo el análisis considerando lo vertido en la demanda. Hacer lugar a este aspecto del memorial implicaría no solo alterar la limitación prevista en el art. 271 del CPCC, sino comprometer seriamente el derecho de defensa de INC S.A., quien no contaría, en ese caso, con posibilidad procesal para cuestionar la cuantificación de los rubros, tornando arbitraria esa decisión. Considero, por lo tanto, que debe ser rechazado. En relación al segundo agravio: tenemos que la trabajadora fue excluida del convenio porque, según la argumentación del demandado que ut supra analice, se trataba de una empleada con funciones directivas a la cual no le resultaba aplicable la limitación impuesta por el art. 1 de la Ley 11544, pero aquél no pudo acreditar el sustento fáctico que hubiera permitido considerar que era personal de esa categoría, por lo que concluí que debía ser confirmada la decisión contenida en el pronunciamiento de primera instancia de que la relación entre las partes debió ser subsumida en el convenio colectivo de los mercantiles. El convenio colectivo de trabajo es una de las fuentes del derecho del trabajo, su dictado responde a la actuación de los propios grupos sociales con incumbencias específicas y se encuentra dotado de aplicación general al sector representado por las partes colectivas: trabajadores y empleadores de la actividad regulada por la norma. El sentido general de las normas de la convención colectiva que permite dejar de lado la aplicación de las previsiones de garantías mínimas consagradas en la ley de contrato de trabajo, es mejorar los derechos del trabajador dependiente y es esa la interpretación que surge de la primera parte del texto del art. 8 de la mentada norma y del art. 7 de la Ley 14250. Otro tanto es posible predicar de la fórmula que el legislador consagra para resolver la duda sobre la aplicación de normas legales y convencionales: “prevalecer” la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones de derecho del trabajo?. Determinado ello, entiendo que si bien resultó contrario a la garantía constitucional de salario justo no reconocer a la actora los aumentos derivados del convenio colectivo, esa omisión fue suplida, puesto que, finalmente, el monto de los salarios pagados durante los meses de abril de 2.006 a noviembre de 2.007 (períodos que comprende este aspecto de la pretensión, según lo expresado a fs. 7 vta./8 vta.) fue, en todo caso, o bien igual, o bien superior a lo que le correspondía percibir a la señora Bustamante como una cajera B y considerando la antigüedad mencionada a fs. 144/144 vta., donde se desarrollan cálculos que comparto.
En efecto: de la compulsa de los correspondientes recibos de haberes reservados a fs. 15, surge por una parte, que no se liquidó ni presentismo, ni antigüedad, sino sólo un crédito denominado “sueldo” y, por otra, que ese crédito representó el pago -más allá del nomen iuris atribuido al rubro- de sumas superiores a las que correspondían percibir a la señora Bustamante, según el convenio. Por ello, al menos respecto de la accionante, considero superada la garantía de igual remuneración por igual tarea. … El empleador cumple con el mandato constitucional pagando a cada categoría de trabajadores lo que estipula el convenio colectivo, que por haberse elaborado con intervención de la parte laboral, asegura una remuneración justa… (doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Ratto, Sixto y otro c. Productos Stani S.A.”, del 26 de agosto de 1.966).
Esto se relaciona con el argumento de que no existe obstáculo para que el empleador reconozca a sus “dependientes convencionados salarios superiores a dicho mínimo” (penúltimo párrafo que comienza a fs. 158), el que encierra, para el caso de autos, una notable injusticia material y cierta contradicción en los argumentos. Más allá de que, de acuerdo a lo considerado en primera instancia, en la mayoría de los períodos la trabajadora percibió montos superiores al salario básico, hacer lugar al reclamo de diferencias generaría como consecuencia final que ella, en su condición de personal incluido en el convenio, deba percibir una retribución superior a la devengada por cualquiera de sus compañeros que cumplieron la misma función y que no fueron excluidos del mismo, alterando la previsión del art. 81 de la ley de contrato de trabajo y la mentada garantía constitucional y pretendiendo ubicar a la actora en una situación similar a aquella en la cual se encontraría un empleado fuera de convenio, aspecto éste que el recurrente nunca reconoció y que fue justamente el fundamento para confirmar la condena a pagar las horas extraordinarias. Este agravio debe también ser rechazado y lo mismo debe predicarse respecto del cuarto, toda vez que el apelante solicita una reformulación del cálculo de las horas extra considerando la procedencia de las diferencias salariales. El primer agravio cuestiona el rechazo de la multa prevista en el art. 1 de la 25.323: el Sentenciante sustentó su decisión en dos motivos y dos antecedentes de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo; el primero de ellos se vincula, por una parte, con la incorrecta registración de la actora como personal fuera de convenio y, por otra con la omisión del pago de las horas extra, concluyendo que ninguna de estas causas permite concluir que existió una registración deficiente, como lo exige aquella norma.
Ni la amplitud ni la estrechez del concepto registración deficiente (adjetivo calificativo mencionado expresamente en la norma referida) han sido receptados de manera pacífica por la jurisprudencia nacional. Algunas de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideran comprendidos en él exclusivamente al denominado pago en negro y a la incorrecta fecha de ingreso (como la Sala III en uno de los antecedentes mencionados por el Sentenciante), mientras que otras incluyen la registración incompleta de la jornada de trabajo (Sala VI en “Fuertes, Silvia Alejandra c. Alepidote y Caputo S.R.L. – despido”, del 15 de septiembre de 2.009), las diferencias salariales adeudadas (Sala V en “Martínez, Marcelo Antonio c. COTO CIC S.A. – diferencias de haberes”, del 11 de febrero de 2.010), la categoría (en cuanto afecta la correcta consignación de su remuneración, Sala III en “Mansilla, Carlos Eugenio c. Fortbenton Co. Laboratories S.A. y otros – despido”, del 29 de agosto de 2.011) y hasta la circunstancia de haber sido excluido de un convenio colectivo de trabajo (Salta V en “Micheltorena, María Agustina c. Club de Gimnasia y Esgrima Asociación Civil – despido”, del 9 de septiembre de 2.011).
El apelante entiende que la incorreción está dada no el hecho de que la señora Bustamante fuera excluida de la aplicación del convenio, sino porque la omisión de pagar (y, en consecuencia, de registrar) horas extraordinarias implicó, finalmente, una incorrecta registración de la remuneración.
Considero que la noción de registración correcta (como opuesta a deficiente) debe ser definida contemplando lo previsto en el art. 7 de la Ley 24013: se entiende que la relación de trabajo fue registrada si el empleador inscribió al dependiente en el libro especial del art. 52 de la ley de contrato de trabajo y ante el sistema de previsión social. Esto me remite, por lo tanto, al análisis del contenido del mentado art. 52, que prescribe que en el libro deben consignarse, además de datos del trabajador y el empresario (incs. a, b y c), la fecha de ingreso y las remuneraciones asignadas y percibidas, entre otros. En consecuencia (siempre que se trate de datos que deban allá ser incluidos), cualquier falta de coherencia entre la realidad o entre lo que, según el convenio colectivo, corresponda percibir al trabajador y lo consignado en el mencionado libro especial, significa una registración deficiente. “Ello incluye la falta de registro de la remuneración debida, aún así no fuera abonada por el empleador.” (transcripción del artículo de Arias Gibert, ?Las multas en el contrato de trabajo?, p. 19, en Revista Derecho del Trabajo, año I, número 2, Infojus).Por otra parte: si se postula, en consonancia con lo previsto por el art. 10 de la Ley 24013, que la multa es aplicable en casos en que se paga, pero no se registra, a fortiori debe aplicarse cuando la remuneración se devenga, pero no se paga: lo contrario posiciona jurídicamente mejor al que omite retribuir el servicio (perjudicando con ello al trabajador y al sistema previsional), que a aquel que paga, aun en negro, la retribución por la puesta a disposición del tiempo ajeno (perjudicando al sistema de jubilación).
En conclusión: en autos fue acreditado el cumplimiento de horas en exceso de la jornada normal y se condenó su pago en un criterio que comparto; como la retribución que genera el cumplimiento de ellas es parte de la remuneración, su omisión de pago y, en consecuencia, de registración, define una de las hipótesis previstas en el art. 1 de la Ley 25323, tornando procedente su reclamo.
“El art. 1 de la Ley 25323 es aplicable en todos los supuestos en que está distorsionado algún dato de la relación de empleo que la ley exija que sea registrado. La finalidad de la ley mencionada es erradicar el trabajo clandestino y combatir la evasión previsional estableciendo efectos sancionatorios ?condena pecuniaria cuando no se registre o se lo haga de manera deficiente- y si se limitara su aplicabilidad a los casos expresamente previstos por los arts. 8, 9 y 10 de la Ley 24013 se obstaculizaría su finalidad. En este sentido, aquel empleador que no cumpliera con su obligación de registrar correctamente la relación laboral burlando sus obligaciones previsionales y la normativa laboral aplicable, no sería sancionado por ello si la incorrecta registración versara sobre la categoría, la jornada cumplida, la modalidad contractual, etc. aun cuando haya existido un perjuicio para el trabajador (especialmente, art. 52, inc. g, LCT y disposiciones complementarias y reglamentarias)… (doctrina de la Sala VI de la Cámara Nacional en ?Fuertes, Silvia Alejandra c. Alepidote y Caputo S.R.L. -despido?, del 15 de septiembre de 2.009).
Propongo, por ello, hacer lugar al primer agravio y duplicar la indemnización del art. 245 de la ley de contrato de trabajo, cuantificada a fs. 140 vta. en $ 56.353,22, monto éste que no ser… modificado, a pesar de los agravios del actor, por los argumentos ut supra vertidos. Aplicando la tasa activa (que no fue objeto de apelación) al 30 de septiembre de 2.011, el monto resultante es de $ 95.656,59 por el cual deber… ampliarse la condena por este agravio.
El tercero se vincula con el cálculo realizado por el Señor Juez para determinar la multa prevista en el art. 80 de la ley de contrato de trabajo. Esta norma refiere la misma fórmula prevista para la indemnización por despido sin causa, es decir, la mejor remuneración normal y habitual. Ella fue determinada en el pronunciamiento en la suma de $ 2.450,14, lo que se deduce de dividir el monto establecido para el rubro del art. 245 de la LCT por la cantidad de años de antigüedad (23, aspecto éste que no fue controvertido). Como el cumplimiento de las horas extraordinarias fue habitual y as? se reflejó en la liquidación formulada por el Sentenciante, correspondía agregar al monto mencionado, el de $ 859,14, en cuanto fue el más elevado de los últimos doce meses. De ello resulta $ 3.309,28, que, multiplicado por tres, arroja el total de $ 9.927,84. La condena por este rubro debe extenderse, por lo tanto, a $ 5.154,84 más, correspondiente a diferencia entre el resultado al que se debió arribar con un procedimiento propuesto y el que se menciona a fs. 140 vta. (es decir, $ 4.773).
Con la aplicación de la tasa de interés en la forma detallada anteriormente, ese monto asciende a la suma de $ 8.750,34
En fin: de prosperar mi voto, se hará lugar parcialmente a la apelación de Nélida Elizabeth Bustamante, se ampliar… el monto de la condena por la suma de $104.406,93 más, al 30 de septiembre de 2.011, resultando el monto final de condena de $ 171.939,77, con costas por su orden en esta instancia, atento a la falta de oposición por parte de la demandada (art. 67 segundo párrafo del CPCC), debiéndose tener como base para la regulación la diferencia entre el monto condenatorio de primera instancia y el que resulta de este voto, y se rechazar… lo demás que fue objeto de agravio, con costas.
La Dra. Mirta Inés Regina dijo: Que estando en un todo de acuerdo, adhiero al voto que antecede.
Por ello, LA SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIONES DEL TRABAJO RESUELVE
I. RECHAZAR la apelación de la demandada, con costas.
II. HACER lugar parcialmente a la apelación de la actora y, en consecuencia, modificar el punto I de la sentencia de primera instancia, ampliando el monto de la condena por la suma de $ 104.406,93 más, al 30 de septiembre de 2.011, resultando el monto total de condena de $ 171.939,77, con costas por su orden, de acuerdo a lo expuesto en los considerandos, y rechazar lo demás que fue objeto de agravio, con costas.
III. TENER presente la reserva formulada a fs. 163.
IV. DIFERIR la regulación de honorarios para la etapa procesal oportuna.
V. MANDAR se copie, registre, notifique y que bajen estos autos al Juzgado de origen.