Intereses. Modificación de la tasa. Costo financiero total (CFT). Capitalización de inteseses devengados.

Ibarra, Eduardo Andrés vs. Supermercados Mayorista Makro S.A. s. Cobro de pesos laborales
Cámara de Apelación en lo Laboral, Sala Segunda, Santa Fe – 28/08/2015

Intereses. Modificación de la tasa. Costo financiero total (CFT). Capitalización de inteseses devengados.

Se hace lugar al recurso de apelación del actor, modificando la sentencia de grado en lo que refiere a los intereses moratorios devengados sobre la indemnización adeudada y se dispone que los mismos se liquiden desde la fecha de mora y hasta el 31/07/14 (dado que la Com. BCRA A 5590 se publicó en el BO el día 24/07/14) la tasa de interés aplicable será del 36 % anual, desde el 01/08/14 y hasta el efectivo pago se aplicará la “tasa de interés máxima nominal anual” que informe el Banco Central de la República Argentina para “financiaciones vinculadas a tarjetas de crédito” de “Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito”, con un incremento del 15 %. Los intereses devengados se capitalizarán cada 4 meses desde el 01/08/15.

En la ciudad de Santa Fe, a los 28 días de agosto del año dos mil quince, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dres. Sebastián César Coppoletta , Julio César Alzueta y José Daniel Machado para resolver los recursos de nulidad y apelación puestos por la demandada, y el de apelación planteado por la actora, contra la sentencia dictada por el Señor Juez de Distrito 1 de Primera Instancia en lo Laboral de la Tercera Nominación de Santa Fe, en los autos caratulados: “IBARRA, Eduardo Andrés c/SUPERMERCADOS MAY. MAKRO S.A. s/C.P.L.” (Expte. 70- Fo. 167 – Año 2014).
Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Procede el recurso de nulidad?
SEGUNDA: En caso contrario ¿se ajusta a derecho la sentencia impugnada?
TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Dispuesto el orden de votación, resulta: Coppoletta, Alzueta, Machado.
A la primera cuestión el Dr. Coppoletta dice:
Contra la sentencia que hace lugar a la demanda e impone el total de costas a la vencida se alzan ambas partes: la parte actora mediante el recurso de apelación parcial que interpone indicando el rubro recurrido (tasa de interés) y es concedido por el a quo; y la parte demandada mediante los recursos de nulidad y apelación que interpone y son concedidos. Elevados los autos ante esta instancia, la parte actora expresa sus agravios mediante memorial que se agrega al expediente, que resultan contestados por la parte demandada también por escrito agregado a los autos, en el cual expresa los propios agravios. La parte actora contestó por escrito los agravios de la demandada. Habiéndose decretado el pase de los autos a resolución, quedan las presentes en estado de dictar sentencia.
La demandada interpone recurso de nulidad, pero, en su escrito en esta Instancia, ninguna queja expresa sobre el tema. Por otra parte, no se advierten vicios que impusieran de oficio la anulación de la sentencia. A mi juicio pues, de acuerdo con las breves consideraciones expuestas, el planteo de nulidad ha de rechazarse.
En consecuencia, voto por la negativa.
A la misma cuestión el Dr. Alzueta dice:
Que expone las mismas razones vertidas por el Juez preopinante y, como él, vota por la negativa.
A igual cuestión el Dr. Machado dice:
Que comparte los fundamentos vertidos por los preopinantes, y como ellos, vota por la negativa.
A la segunda cuestión el Dr. Coppoletta continúa diciendo:
En lo que respecta al recurso de apelación de la parte demandada por el cual llegan éstos autos a la Alzada, en primer lugar, debo observar que a fs. 229 esa parte interpone recurso de apelación ” en forma total ” (asi, en subrayado y negritas) pero luego solicita al Sr. Juez a quo que tenga por interpuesto recurso de “apelación en forma parcial”. Asi, por decreto de fecha 14/04/14 -fs. 234- el a quo concedió el recurso de apelación en forma total.
Luego, en esta instancia la demandada expresa agravios relacionados a la improcedencia de “los rubros pretendidos por el actor, ni diferencias, ni la indemnización prevista en el artículo 45 de la Ley 25345, ni ningún otro rubro laboral” -fs. 260-. Por cierto, lo expresado a fs. 262 vta como “segundo agravio” no tiene entidad técnica como tal, pues se limita a una escueta queja sobre la procedencia del rubro diferencias salariales.
En lo que respecta al agravio sobre los rubros indemnizatorios, tampoco tiene entidad técnica por no ser una demostración que la sentencia recurrida es arbitraria en tanto no es la aplicación razonada del Derecho vigente. Por el contarrio, la queja se limita a reproducir argumentos ya expuestos ante el a quo, o a introducir argumentos -como el contrato a tiempo parcial- que no se presentaron al contestar la demanda. El recurrente insiste en consideraciones con relación al sueldo básico y al tope indemnizatorio que han sido materia de prueba y de valoración por el a quo, sin referirse a los fundamentos expuestos al respecto por el Magistrado en su sentencia de grado.
Por todo lo cual, el recurso no puede prosperar.
Paso ahora a tratar el recurso de apelación de la parte actora.
El actor expresa su queja respecto a la tasa de interés aplicada por el a quo.
Para el análisis de la queja expondré en primer lugar el escenario en el cual se ubica el problema de la tasa de interés, luego el argumento de porque no corresponde aplicar la tasa dispuesta por el a quo y, finalmente, la fundamentación de mi voto sobre la tasa aplicable, dentro del cual tendré especialmente en cuenta la regulación sobre la materia que realiza el Código Civil y Comercial (Ley 26994).
a) El escenario en el cual se debe considerar el problema. El interés moratorio -asi como las costas- integran el concepto de indemnización.
Para fundamentar esto, es necesario referirse al concepto y naturaleza jurídica del vocablo “interés”, que es múltiple, y entonces debe ser utilizada cada acepción en su correcta forma. Entiendo que en éste inicio se encuentra la mayor divergencia en la aplicación de la tasa de interés en los créditos laborales pues usualmente se confunde su naturaleza jurídica.
Seguiré en mi razonamiento a Ramón Pizarro y Carlos Vallespinos en su obra “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.”, Tomo 1, editado por Hammurabi, quienes sostienen lo siguiente:
“Concepto. El interés es la ganancia o beneficio que produce un capital dinerario. (…) Dichos incrementos son debidos, ya como contraprestación por el uso del dinero ajeno (intereses lucrativos o compensatorios), o como indemnización por el retardo en el cumplimiento (interés moratorio o indemnizatorio).” -pág. 397-.
“Diversas clases de intereses: (…)
Según su función económica. Teniendo en cuenta su función económica, los intereses se clasifican en lucrativos (también llamados “retributivos” o “compensatorios”), moratorios -igualmente llamados “resarcitorios” o “indemnizatorios” – y punitorios.”
(…)
“Intereses moratorios, indemnizatorios o resarcitorios. Los intereses moratorios son aquellos que, como su nombre lo indican, se deben en caso de mora del deudor en el cumplimiento de su obligación. El deudor, con su incumplimiento, priva ilegítimamente al acreedor de su derecho a percibir un capital y, como consecuencia de ello, debe reparar el daño causado. Los intereses moratorios constituyen la indemnización de dicho perjuicio y requieren para su procedencia que el incumplimiento sea imputable al deudor, objetiva o subjetivamente.” -págs. 402/3/4-.
De esta forma, considero que el interés debido por el incumplimiento del pago de la indemnización tiene también carácter indemnizatorio.
A los efectos, deben identificarse dos situaciones que, si bien son distintas, se vinculan porque comparten la naturaleza jurídica: a) la indemnización como consecuencia del despido arbitrario; b) la que se debe como consecuencia del incumplimiento en el pago de la indemnización devengada como consecuencia del despido arbitrario. La distinción implica regulaciones legales diferentes, pero reconocen ambas el mismo carácter.
El sistema indemnizatorio argentino tiene raiz constitucional, cuando el art. 14 bis reconoce a todos los trabajadores una protección contra el despido arbitrario.
Luego, en el caso de autos, ese mandato constitucional se particulariza en el art. 245 de la Ley 20744. No es esta la única norma indemnizatoria por despido arbitrario en el Derecho del Trabajo, pues existen regímenes estautarios que también regulan el instituto.
Sin embargo, en su conjunto, el sistema indemnizatorio argentino presenta estás características: a) reconoce eficacia jurídica (lo expreso así a los efectos de evitar la discusión sobre si el despido sin justa causa es un derecho del empleador o un ilícito contractual) al despido sin justa causa; b) impone el pago de una indemnización; c) no condiciona los efectos extintivos del despido sobre el contrato al pago de la indemnización; d) no otorga un título ejecutivo para el cobro del crédito, con lo cual el juicio se debe tramitar usualmente por procesos ordinarios de conocimiento, siendo un importante avance el proceso declarativo de trámite abreviado regulado en nuestra provincia. De todos modos, son paliativos procesales a la insuficiencia de la legislación de fondo.
Y en lo que respecta directamente al art. 245 de la Ley 20744 (aunque es compartido por otras normas estatutarias) la liquidación indemnizatoria se practica tomando como referencia un valor salarial devengado durante la vigencia del contrato de trabajo. Con lo cual, la liquidación a practicarse en el juicio se efectuará tomando aquél sueldo y, en un marco de economía inflacionaria, el mayor paso del tiempo hará que la diferencia entre el sueldo que se tome a los efectos liquidatorios y el actual que perciba un trabajador en actividad sea mayor. A ello se le suma la discusión sobre si la actualización dispuesta por el art. 276 de la Ley 20744 se encuentra vigente dada la prohibición indexatoria de la Ley 23928. Todo lo cual lleva a “congelar” el salario que sirve de base en el pasado.
Luego, la omisión antijurídica del pago indemnizatorio devengado genera un nuevo daño al -ahora- ex trabajador.
En este marco y como integrante del sistema indemnizatorio, consideraré el tema de la tasa de interés aplicable.
b) ¿Por qué no corresponde aplicar la tasa de interés dispuesta por el a quo?
Vinculado con lo expuesto ut supra en relación al sistema indemnizatorio, evidentemente la tasa de interés debe ser suficiente para reparar el daño causado. Este tema lo reservo para justificar infra la tasa de interés que propongo en mi voto.
Respecto a no considerar aplicable la tasa dispuesta por el a quo (la última en el tiempo es del 36 % anual) propondré una visión desde la óptica del empleador-empresario-deudor.
Desde Adam Smith para acá sabemos que los comportamientos económicos deben medirse bajo un criterio de racionalidad en el término costos beneficios.
De esta forma, la pregunta -en términos económicos- es la siguiente: supongamos que el deudor condenado en el juicio no tiene el dinero suficiente para el pago, y de esta manera para cumplir en tiempo y forma la sentencia debe solicitar un préstamo de dinero a un tercero. Si la tasa de interés que le impone el tercero es mayor a la tasa que devenga la deuda judicial, ¿cuál es el sentido o razón o justificativo económico de tomar aquél crédito para pagar esta deuda? Sin dudas, en clave jurídica, razones de justicia y de cumplimiento de las sentencias lo imponen.
Pero en clave económica no hay razón alguna. Y mal que pese, el empleadordeudor es un empresario, y sus decisiones en el giro ordinario de su actividad son en clave económica de costos-beneficios. Más aún, si el que debe ordenar la operación de tomar crédito para pagar la condena en juicio es un administrador de la empresa, entonces un control o auditoria sobre su actividad gerencial podría comprometer su responsabilidad como administrador profesional, pues ha obrado en forma contraria a los intereses de la empresa: ha endeudado a la empresa en forma más gravosa. De esta forma, y aunque desde el punto de vista jurídico nos parezca aberrante, en clave de buen hombre de negocios y de una eficiente (aunque no justa) administración empresaria, esa deuda judicial no debe pagarse.
De esta forma, si los intereses judiciales son más bajos que los intereses del mercado, no hay ninguna razón, justificación o incentivo económico para que el empleador cumpla con el pago.
Hasta aquí he partido del supuesto en que la empresa no tiene el dinero suficiente para realizar el pago del juicio y debe financiarse. Pero también es dable considerar la hipótesis en que la empresa tenga el dinero para el pago.
En este escenario, debe considerarse que el dinero, como todo bien en la economía, es escaso. Por lo tanto, la empresa no tiene todo el dinero que necesita.
Si la empresa es condenada a realizar un pago en un proceso laboral por un monto de $ X a una tasa del 36 % por interés moratorio, y tiene en caja esa suma líquida de $ X, y para realizar su giro comercial ordinario (por ejemplo, realizar un pago a proveedores) se endeuda a una tasa que sea igual o superior al 36 %, la lógica económica lleva a tomar ese monto de $X de la caja y aplicarlo al giro comercial y no al pago del juicio, pues la deuda laboral implica un financiamiento más barato que el de mercado.
Y aún más, llegado el caso, si la empresa deudora logra obtener un rédito financiero con el capital adeudado que implique una tasa de ganancia mayor a la tasa de interés judicial, hasta sería un negocio lucrativo no pagar el juicio.
Como corolario, entonces, siempre desde el punto de vista empresario, la tasa de interés judicial para ser eficiente no debería ser nunca inferior a la tasa del interés en que la empresa se financia en el mercado. Y para ello se debe buscar una fuente de financiamiento real y usual, a la que efectivamente recurran las empresas en su giro comercial ordinario, y no la falacia del descuento de documentos en entidades bancarias. Asi, entre otras, debería tomarse la tasa de interés por descubierto en cuenta corriente.
Esto, ya obiter dictum, lleva a dar respuesta a algunas preguntas institucionales: ¿por qué a pesar de haber jurisprudencia clara y reiterada sobre algún tema, el empleador-demandado continúa litigando aún en segunda o tercera instancia? La respuesta es sencilla: mientras el “costo” del tiempo del litigio, esto es, la tasa del interés moratorio sea menor a la tasa de interés del mercado por el cual el empleador se financia, el juicio laboral es una adecuada fuente de financiamiento.
Por ello, a mayor demora en el trámite del proceso, mayor el beneficio empresario (obtiene un préstamo a baja tasa a mayor tiempo). Cómo es negocio no pagar las indemnizaciones los litigios se incrementan en su número y, los juzgados repletos de trámites se hacen cada vez más lentos en las respuestas jurisdiccionales, lo que beneficia a los deudores. Todo lo cual invita a no pagar las indemnizaciones. En verdad, el sistema funciona como un circulo virtuoso para el empleador-deudor y, obvio, en detrimento de los intereses del trabajador-acreedor. El proceso declarativo de trámite abreviado vino, en cierta forma, a romper ese circulo, pues implica una reducción en el plazo del crédito que intenta tomar el empleador-deudor.
La baja tasa de interés judicial también es un efecto negativo para el logro de transacciones. Si existen derechos dudosos o litigiosos que permitan al trabajador una transacción sin violación al principio de irrenunciabilidad, existe un marcado desinterés en la parte empresaria de lograr una transacción renunciando a una tasa de interés baja a largo plazo. Por el otro lado, siendo la tasa baja y aún negativa -menor a la inflación- crece el incentivo del actor de lograr un acuerdo en cualquier término, pues el poder adquisitivo del capital reclamado se deteriora con el transcurso del tiempo, lo cual es violatorio del principio protectorio.
En definitiva, una tasa de interés menor a la real tasa de financiamiento empresario en el mercado tiene efectos distorsivos en el proceso, tendiendo a la acumulación de causas en los tribunales, y afectando como externalidad negativa los acuerdos transaccionales.
c) ¿Cuál es la tasa aplicable?
Lo expuesto me ha servido para justificar la no aplicación de la tasa de interés del 36 % anual dispuesta por el a quo. Más ello no implica directamente resolver el problema de la tasa aplicable.
Pues para resolver este tema se debe estar primero a la naturaleza jurídica de la tasa de interés en los juicios laborales. Desde el punto de vista económico, las tasas de interés cumplen distintas funciones; y así sucede también en el sistema jurídico.
De esta forma, vuelvo al comienzo de mi voto, y reitero que la tasa de interés moratorio en los juicios laborales tiene naturaleza indemnizatoria. Esto implica, que la tasa aplicable no debe ser utilizada como sanción punitoria al deudor; pues para ello, el sistema jurídico regula otros institutos: por ejemplo, la capitalización de intereses o el art. 2 de la Ley 25325. Esto es recepcionado en el art. 771 del Código Civil y Comercial cuando dispone: “Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.
Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido éste, pueden ser repetidos.”
Por ello, la visión empresaria expuesta sirve para justificar la decisión de no aplicar la tasa del 36 % anual, pero esa visión no puede ser utilizada para buscar la tasa aplicable. Pues como todo derecho de daños, en éste caso la visión debe ser desde la víctima.
Asi, corresponde preguntar: ¿qué se le debe indemnizar al trabajador?, y la respuesta es: los costos asumidos por la necesidad de financiar su consumo de bienes y servicios ante la imposibilidad de utilizar el dinero que se le debía conforme a la normativa laboralen el plazo del art. 255 bis de la LCT.
El Derecho del Trabajo reclama como uno de sus principios el de “primacía de la realidad”. Y recurriré a la aplicación del mismo en éste caso: el trabajador presta servicios y como contraprestación recibe su sueldo, con lo cual concurre al mercado como consumidor de bienes y servicios. Cuando el empleador dispone en forma unilateral e incausada (y también en el despido indirecto) el fin del contrato, la persona pierde ese status de “trabajador” y pasa a ser “desempleado”, pero no puede suspender su carácter de “consumidor de bienes y servicios”. Por lo cual, ese consumo que ya no se financia con el sueldo y que no se puede tampoco financiar en lo inmediato con la indemnización, pues aunque devengada no es pagada, debe financiarse de otra manera.
Y asi, es el costo de esta financiación alternativa del consumo del extrabajador lo que debe indemnizarse.
Esto es determinante en mi voto, pues siendo lo indemnizable los costos del financiamiento esto implica no solo reconocerle al trabajador la tasa de interés que debió pagar en la búsqueda de financiamiento, sino los costos adicionales de ese financiamiento (comisiones, sellados, etc). Con lo cual, lo indemnizable es el Costo Financiero Total (CFT) que debió asumir el trabajador para sustituir el monto de la indemnización no abonada.
La relación entre la naturaleza del acreedor y los intereses ya fue expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su sentencia “YPF c/ Provincia de Corrientes”, el la cual expresó: “Que, por otro lado, el resarcimiento del daño moratorio previsto en el art. 622 del Cód. Civil cuenta con una presunción legal de causalidad que comprende tanto la existencia del menoscabo patrimonial como la determinación de su contenido, mediante una indemnización que se liquida únicamente por los intereses legales. Estos intereses constituyen la consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación, pues tienen por objeto resarcir el lucro perdido por el acreedor al no poder aplicar el capital adeudado a una inversión que genere la renta pertinente, vale decir los intereses que aquél ha dejado de percibir. Desde esta perspectiva, el daño debe liquidarse mediante la aplicación de la tasa bancaria pasiva, pues ésta es la que hubiera obtenido el “accipiens” de haberle sido restituido el capital en tiempo oportuno. En cambio, si ante el incumplimiento del deudor, el acreedor debió acudir a una institución bancaria para proveerse del capital adeudado, el daño no estaría configurado -como en el supuesto anterior- por el beneficio perdido, sino por los intereses pagados, de manera que se aplicaría la tasa de interés activa, habitualmente denominada “de descuento de documentos comerciales”. No obstante, en este caso, la circunstancia de acudir el acreedor al circuito financiero no aparece como una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento comprendido en la presunción de causalidad establecida por el art. 622, sino como una consecuencia mediata que para ser asignada a la esfera de responsabilidad del deudor debe ser concretamente alegada y demostrada, exigencias que no se verifican en el caso.” (Corte Suprema de Justicia de la Nación; 03/03/1992; Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro. Fallos 315:158)
Asi, debemos preguntarnos, insisto, ¿qué daño debe indemnizarse al trabajador ante el incumplimiento del pago de su indemnización por despido? Si consideramos que el trabajador despedido sin causa ha perdido la oportunidad de constituir un crédito a plazo fijo, entonces los intereses moratorios se liquidarán a la tasa pasiva. Si consideramos que el trabajador despedido sin causa para no perderse la oportunidad de un negocio (supongamos, inmobiliario) debió recurrir a un préstamos bancario, entonces los intereses moratorios se liquidarán a la tasa activa.
Y si finalmente, consideramos que el trabajador despedido sin causa, para seguir alimentándose, vistiéndose, pagando alquiler y servicios y atendiendo las demás necesidades básicas propias y de su grupo familiar recurrió a créditos del consumo, entonces será ese costo de financiamiento alternativo el que deberá indemnizarse.
Esto último,-el recurso al crédito al consumo- es sin duda la consecuencia inmediata y necesaria a que hace referencia la Corte en “YPF c Corrientes” ante el incumplimento del empleador en el pago indemnizatorio por despido arbitrario, ello debido al carácter alimentario del salario que se pierde por el despido y de la indemnización adeudada.
No es un tema de tasas de interés aplicables, es un tema de daño reparable.
Vuelvo a los autores Pizarro y Vallespinos, quienes expresan en su obra ya citada: “Los intereses moratorios como indemnización tarifada del perjuicio sufrido por el acreedor. En caso de mora o incumplimiento de una obligación dineraria, el deudor debe resarcir al acreedor del perjuicio causado mediante el pago de los intereses moratorios (convencionales o legales). Estos intereses constituyen la sanción resarcitoria que se impone a quien incumple una obligación de dar dinero (art. 622, Cód. Civil).
Opera, de tal modo, una suerte de tarifación legal del daño que deriva de su incumplimiento, que se materializaría en los intereses, con abstracción del perjuicio real sufrido por el incumplimiento. (…) Ese carácter tarifado de la indemnización en materia de incumplimiento de obligaciones dinerarias tiene sentido universal y encuentra fundamento no sólo en el carácter fructífero del dinero sino también en el hecho de que el acreedor puede recurrir al crédito para hacerse de la suma que esperaba recibir, pagando el interés pertinente que luego recibirá como indemnización.
Asi, está claro que el deudor que incumple con una deuda dineraria no puede pretender pagar menos que los intereses, aduciendo que el acreedor habría sufrido un perjuicio de inferior entidad. La tarifa o tope que consagra el art. 622 del Cód. Civil lo impide.
(…)
Los intereses juegan como un piso indemnizatorio, legalmente presumido, nunca como un techo rígido e inflexible, salvo cuando hubiera sido convenido para el caso de mora o incumplimiento de una obligación dineraria.
(…)
A mérito de lo expresado, nada impide que el acreedor pueda demandar daño moral (art. 522, Cód. Civil) con motivo del incumplimiento de una deuda dineraria, situación por cierto excepcional pero en teoría no desdeñable en lo absoluto.
Dicho menoscabo, al igual que otros que puedan presentarse excediendo el ámbito de los puros intereses, no pueden ser considerados, inexorablemente, como consecuencia mediata del incumplimiento. De allí que sea resarcible.” -págs. 411/2/3/4-.
En este sentido, tengo en cuenta que la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por Acta N° 2601 del 21/05/14 dispuso: “Establecer que la tasa de interés aplicable sea la Tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses.” Esto implica un sinceramiento del sistema, pues reconoce que el trabajador al que no se le pagó la indemnización tuvo que ir a pedir un préstamo personal para mantener el consumo propio y de su grupo familiar pero, sin embargo, no es un criterio de indemnización integral, pues no indemniza todo el daño sufrido pues los costos del financiamiento son mayores a la tasa de interés pagada.
Como corolario, la indemnización a que el trabajador es acreedor es aún superior a la tasa activa de interés moratorio porque el daño económico que ha sufrido se corresponde con el CFT. De este modo, es necesario buscar la tasa de interés moratorio aplicable y luego adicionarle los demás costos que hacen al CFT.
La existencia del interés moratorio como daño surge in re ipsa del incumplimiento del pago de la indemnización y tiene reconocimiento en el art. 768 del Código Civil y Comercial.
Luego, corresponde determinar el quatum de este daño. La tasa de interés aplicable, entonces, debe ser aquella que repare esa cuantía de daño.
El art. 768 del Código Civil y Comercial dispone: “La tasa se determina: a. por lo que acuerden las partes; b. por lo que dispongan las leyes especiales; c. en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.” En el marco del Derecho del Trabajo, y en ésta litis, no hay convenio de partes sobre la tasa de intereses moratorios ni tampoco hay disposición legal específica. Por lo cual, según la legislación vigente, corresponde su determinación judicial conforme la reglamentación del BCRA.
De esta forma, reitero, la determinación judicial de la tasa del interés moratorio debe ser aquella que repare el daño causado por el mayor costo de la financiación alternativa del consumo del acreedor laboral. Este criterio de justicia debe ser ponderado también como un concepto de eficacia en el sentido antes expuesto con relación a los efectos de esa tasa con respecto al empresario.
Y ante la inexistencia de presunción sobre el quantum indemnizatorio respecto a la tasa de interés (que en definitiva llevará al CFT), esto será materia de prueba. La carga de esta prueba se encuentra principalmente a cargo del trabajador actor.
Más debo recordar que la inexistencia de prueba sobre la cuantía del daño no puede llevar al rechazo del rubro, pues el daño -en su existencia- ya se encuentra probado en virtud de la ley. Por lo tanto, a falta de prueba de parte, la determinación de la cuantía debe ser judicial.
Y esta determinación judicial debe efectuarse tomando como referencia el criterio que utiliza el art. 771 del Código: “costo medio del dinero”. Si para el empresario ese costo se refiere a la obtención del dinero en el mercado, para el trabajador ese costo refiere al consumo. ¿Cuánto cuesta -CFT- obtener dinero para el consumo ordinario diario (alimenticio) en el mercado de crédito a que tenga acceso el trabajador?
Para empezar, descarto que el trabajador se financie por descuento de documentos en el Banco de la Nación Argentina. Ello, no sólo por razones fácticas en lo que hace a la inexistencia de un real mercado de esas operaciones en el ámbito financiero, sino también jurídicas: el Derecho del Trabajo argentino no le da al trabajador ningún “documento” -título ejecutivo de crédito- que pueda descontar en ningún mercado.
En consecuencia, debemos ir a las fuentes usuales de financiamiento del consumo: prestamos personales en entidades bancarias/financieras y/o tarjetas de crédito.
Esto sustentado en la idea de que el trabajador es un sujeto necesariamente bancarizado, pues el pago de sueldo se realiza mediante el sistema bancario.
Que el trabajador es un consumidor bancarizado surge claramente del art. 21 del Decreto 467/14, reglamentario de la Ley 26844 “Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares”, el cual dispone en una clara disposición de protección del consumidor que: “La incorporación a la cuenta sueldo de servicios bancarios adicionales, no derivados de su naturaleza laboral ni comprendidos en la presente reglamentación, sólo se producirá en caso de previo requerimiento fehaciente del trabajador a la entidad bancaria o financiera, quedando dichos servicios sujetos a las condiciones que se acuerden al efecto.”
En primer lugar, debe estarse a la prueba del trabajador sobre el costo del financiamiento alterno al que tuvo que recurrir ante la falta de pago de la indemnización debida.
A falta de prueba, deberá aplicarse la “tasa de interés máxima nominal anual” que informe el Banco Central de la República Argentina para financiaciones vinculadas a tarjetas de crédito de “Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito”.
Esta información sobre tasas se encuentra fácilmente disponible en la página web del BCRA, en el banner sobre la derecha, indicado como “tasas de interés”, en el link “Préstamos personales, prendarios y de tarjetas de crédito Tasas máximas vigentes | Ver más”.
Esta tasa que se informa en el sitio web es el interés compensatorio máximo a que refiere el punto 2.1.2. de las normas sobre “Tasas de interés en las operaciones de crédito”, y surge del valor de la tasa de interés del sistema financiero para operaciones de préstamos personales sin garantía real multiplicado por 1,25.
La información histórica de estas ultimas es la siguiente:
Comunicación “B” 11061 16/07/2015 Junio 2015: 36,96 %
Comunicación “B” 11040 19/06/2015 Mayo 2015: 37,30 %
Comunicación “B” 11020 19/05/2015 Abril 2015: 37,74 %
Comunicación “B” 10997 17/04/2015 Marzo 2015: 37,63 %
Comunicación “B” 10977 17/03/2015 Febrero 2015: 37,66 %
Comunicación “B” 10961 20/02/2015 Enero 2015: 38,49 %
Comunicación “B” 10943 20/01/2015 Diciembre 2014: 37,81 %
Comunicación “B” 10923 17/12/2014 Noviembre 2014: 37,51 %
Comunicación “B” 10906 18/11/2014 Octubre 2014: 37,51 %
Comunicación “B” 10884 21/10/2014 Septiembre 2014: 37,94 %
Comunicación “B” 10868 17/09/2014 Agosto 2014: 37,33 %
Asi, por ejemplo, si la Tasa de interés por préstamos personales, sin garantía real, en moneda nacional (en % nominal anual) según Comunicación BCRA “B” 11.061 es de 36,96 %, entonces la “tasa de interés máxima nominal anual” que informa el Banco Central de la República Argentina para financiaciones vinculadas a tarjetas de crédito de “Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito” en el sitio web es de 46,21 %. (36,96 * 1,25)
Luego, la tasa de interés judicial laboral debe comprender el CFT del crédito al consumo. Y para determinar el CFT la tasa de interés que informe el BCRA en su sitio web será incrementada en un 15 %. Con lo cual, por ejemplo, para el mes de Junio de 2015, la tasa efectivamente aplicable es del 53,14 % -anual- (46,21 * 1,15). Esto es, un interés mensual de 4,42 %. (53,14/12).
En el caso de autos, siendo que el distracto se produce el 29/03/08, la mora se configura al quinto día hábil posterior. Desde esa fecha y hasta el 31/07/14 (dado que la Com. BCRA A 5590 se publicó en el BO el día 24/07/14) la tasa de interés aplicable será del 36 % anual, desde el 01/08/14 y hasta el efectivo pago se aplicará la “tasa de interés máxima nominal anual” que informe para ese período el Banco Central de la República Argentina para “financiaciones vinculadas a tarjetas de crédito” de “Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito”, con un incremento del 15 %.
Finalmente, corresponde referirse a la acumulación de intereses al capital. El art. 770 del Código Civil y Comercial dispone: “No se deben intereses de los intereses, excepto que: (…); b. la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda.” De este modo, es clara la norma que impone la capitalización de los intereses pero, sin embargo, no regula la frecuencia de la misma. Y ello es determinante pues, cuanto menor sea el plazo, en mayor medida crece el monto del crédito adeudado y se beneficia el acreedor; y viceversa, a mayor plazo se beneficia al deudor. Por ello, es necesario tomar una pauta objetiva. Si se consideran los plazos que regula el Código Procesal Laboral de la Provincia de Santa Fe puede sostenerse que al menos en teoría (lamentablemente no en la práctica) un juicio laboral podría tramitarse en primera instancia en cuatro meses aproximadamente: 40 días -máximo- para contestar la demanda, 20 días -máximo- para la celebración de la audiencia del art. 51 CPL, 60 días -máximo- del período de prueba, 5 días para alegar, 10 días para dictar sentencia, 5 días para quedar firme la decisión del a quo. Tomado como parámetro objetivo estos plazos, propongo que la capitalización de intereses conforme el art. 770 del Código Civil y Comercial se produzca cada 4 meses y, entrando en vigencia el texto normativo el día 01/08/15 (Ley 27077), las capitalizaciones se producirán cada 4 meses a contar desde esa fecha, es decir, 01 de Agosto, 01 de Diciembre y 01 de Abril de cada año.
Quiero terminar mi voto refiriéndome a las consecuencias económicas de mi decisión, las que tengo en cuenta como una variable más en el análisis del caso. Toda decisión en Derecho -la sanción de una ley, la firma de un contrato, una sentencia, etc- tiene un efecto económico. La aplicación de la tasa pasiva en la Provincia de Buenos Aires o la activa en Capital Federal o el CFT del financiamiento al consumo que propongo en mi voto, todas tienen un efecto económico. Seguramente se dirá que la decisión de mi voto implica un mayor costo de los juicios laborales. Y asi es. Como la tasa pasiva implica un menor costo de los juicios laborales. Y de eso hablamos: “costos”. Para el empleador, estos costos son trasladables a los precios. Para el trabajador, estos costos implican la imposibilidad de acceder al mercado en procura de satisfacer sus necesidades básicas. Para el sistema procesal, esos costos implican condicionamientos al sistema. Desde la mirada económica, siempre, la decisión debe ser eficiente. Una tasa de interés moratorio baja -pasiva- beneficia únicamente al empleador en perjuicio del trabajador y del sistema procesal. Una tasa de interés alta, vinculada al CFT del financimento al consumo, beneficia al trabajador y al sistema judicial -sus auxiliares incluídos- en perjuicio del deudor. Sin embargo, de las dos situaciones es preferible la segunda, por la razón económica que el empleador puede trasladar el mayor costo a terceros. Esta es la situación eficiente, pues hay mayores beneficios y menores costos o los costos son trasladables. Pero aún más, el tercero al que se le traslada los mayores costos del empresario en el precio de los productos/servicios es el consumidor, es decir, la propia persona del trabajador desempleado al que se beneficia con un alto costo del juicio laboral. El costo de la indemnización vuelve como precio del servicio/producto. Se produce de esta manera un estado de compensación que termina de legitimar la situación de eficiencia.
Una decisión que imponga un cambio puede considerarse beneficiosa para la sociedad si, y solo si, los ganadores con el cambio pueden compensar a los perdedores en sus pérdidas y aún asi lograr una mejor situación en la que estaban, y los perdedores no pueden compensar a los ganadores para que abandonen sus ganancias, sin estar peor que su posición original.
Por último, realizando el control de constitucionalidad y convencionalidad de oficio que corresponde efectuar a cada Juez conforme la estructura difusa del mismo en el sistema argentino, no observo que existan normas jurídicas que por violación al bloque constitucional federal deban ser declaradas inconstitucionales de oficio.
Voto por la negativa.
A igual cuestión el Dr. Alzueta dice:
Que adhiere a lo propuesto en los distintos asuntos tratados por el distinguido vocal que lo precedió en el voto y, respecto de las especulaciones efectuadas por el actor, que refieren a la variación de la tasa de interés, así como a una otra operatoria que mantenga ilesa la medida de la acreencia, estimo conveniente redundar algunas reflexiones al respecto.
Vale apostillar que, si bien todo financiamiento se liga a la formación de expectativas, según criterios miopes, adaptables o racionales, las predicciones en el sistema financiero se hacen según criterios racionales, los que logran coincidencia satisfactoria, en el plazo concerniente, con la adecuación del poder adquisitivo más el rédito del acervo, generándose así un rendimiento real, según variables de tiempo y circunstancia, todo lo que significa operación ineludible para la viabilidad de cualquier estructura crediticia.
Ese rendimiento real le es substraído al actor al negarle la disposición del capital adeudado, pendiente que sea el lapso de mora.
Pero no sólo eso, sino que, mientras tanto y como lesión extra, durante dicho lapso el actor debe pagar el interés del mercado de crédito para satisfacer sus necesidades imprescindibles de subsistencia.
Así se da la paradoja de que, el sistema proveedor de bienes y servicios -que posee deudas laborales judicializadas- abona tasas que, en esos juicios, son inferiores a las tasas que el mismo sistema cobra, mientras dura el proceso, por proveer crédito a los damnificados que deben subvenir las carencias alimentarias que él provoca.
A más, aquél desarrollo de formación de expectativas formula cálculo según el tipo de interés que se perfila en el trazo de las operaciones de tarjetas de crédito, trazo que muestra exiguos plazos y que comprende “revolving” implícito que, a la vez, justifica el tipo de interés compuesto que se aplica según lo dispuesto por el Código Civil para trances como éste donde la cuestión ha sido judicializada, con lo que, en la especie, el tipo y tasa aplicable resulta del interés compuesto a la tasa vigente señalada “ut supra”, lo cual sirve de referencia razonable para satisfacer lo requerido por la recurrente.
Por ello, lo reclamado en autos sobre la disponibilidad del monto adeudado y la variación en el poder adquisitivo, se encuentra aprehendido por el interés compuesto según tasa señalada, todo lo que se prevé integrado en la validación que atiende el requisito de oportunidad, como variable necesaria de razonabilidad, al anclar el dato estadístico en la realidad.
A la misma cuestión el Dr. Machado dice:
Como destacaba Jorge Elías en colaboración doctrinaria del año 2013 (“El costo del dinero para el trabajador y la inequidad de la tasa judicial de intereses moratorios”; en Revista Derecho Laboral Actualidad, Rubinzal, 2013-2, pág.151) la generalización del uso de la tasa activa del Banco Nación como parámetro aplicable a los intereses moratorios sobre deudas laborales, se debió en su hora a la estimación de que resultaba equitativa en un doble sentido: 1) porque representaba el costo del dinero que debía afrontar un trabajador que tomaba un crédito para procurarse fondos hasta tanto le fuera satisfecho el capital de condena y 2) a la vez, porque desalentaba al empleador para introducir o mantener la cuestión en juicio al imponerle una tasa judicial igual de onerosa a la que debería abonar si tomaba un crédito bancario para cancelarla.
Todo lo cual, desde luego, encerraba una ficción, ya que ni el trabajador accede al crédito -mucho menos si está desocupado- ni al empleador se le ocurre sacar uno con la finalidad de pagar sus juicio laborales; pero era una ficción que traducía en todo caso la intención de evitar que la demora del pleito, las más de las veces innecesaria y “fogoneada” por la articulación de un sinfín de dilaciones, y por que no la litigación misma, se convirtieran en un modo de licuar las deudas y, por ende, en una relación de empobrecimiento/enriquecimiento injustificado. Sobre este aspecto debe también apreciarse el Plenario de la C.N.C en la causa “Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes 270 SA” (del 20.04.09, adopción de la tasa activa) y el rol que su punto 4 asigna al transcurso del tiempo como factor que puede incidir en la alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, María Elena Arriazu (“Tasa de interés aplicable en sentencias judiciales en la Pcia.de Córdoba”; Revista Catorce Bis de la AADTSS de Córdoba, Año 19, n° 49, pág. 32) arriesga que esa relación de enriquecimiento/empobrecimiento, más que reflejar una mera inequidad, provoca efectos confiscatorios sobre el crédito del trabajador, lo que le lleva a postular que el camino consiste en la declaración de inconstitucionalidad del art.7 de la Ley 23928 y del art. 4 de la Ley 25561 para acceder a un régimen de actualización del capital debido. En similar sentido se inclina, en la doctrina civil, Enrique Pita (“Cómputo de los intereses en la responsabilidad extracontractual”; en Revista Derecho de Daños 2013-3: “Cuantificación del daño en la jurisprudencia”, págs. 259 a 286.)
La realidad es que el trabajador -que por lo general permanece desocupado durante buena parte de la sustanciación del juicio- se financia en mercados informales de préstamo o recurre -si puede y hasta donde le permitan- a la financiación de saldos en tarjetas de crédito o de consumo, cuyos intereses moratorios o punitorios triplican casi a la mentada “tasa activa” de la cartera general de tomadores. Y que, por su parte, el empresario se financie utilizando, si la consigue, la autorización para girar en descubierto contra su cuenta corriente, por lo que abona intereses “acordados” con su banco que oscilan, según la entidad, entre el 50 y el 70 % anual.
Como fuere, lo cierto es que al quedar “dibujada” en el tiempo una tasa activa promedio (que durante más de una década permaneció anclada en el 1,55 % mensual, o 18,6 % anual) devino claramente irrepresentativa no solo de la evolución de la economía en general, sino de las tasas financiera de la vida real, por lo cual aquellas funciones y propósitos que justificaron su adopción hace una década quedaron en la práctica distorsionados.
Hasta el momento, los jueces de la anterior instancia han reaccionado apartándose de remisiones a fuentes bancarias de cualquier índole y fijando, en tácito consenso, una tasa anual que cada tanto ajustan conforme a la evolución de las distintas variables. Pero aparte de que la discrecionalidad metódica siempre supone dificultades a la hora de justificar o fundamentar una decisión, lo cierto es que desde el punto de vista cuantitativo esos porcentajes han devenido también insuficientes, tal como lo refleja con acierto la pieza de agravios de la recurrente.
Empero, soluciones tan radicales como las de adoptar lisa y llanamente “el valor actual de la prestación” (solución que propone preferentemente el Dr.Aiello) o ajustar el capital según la evolución de la RIPTE (propuesta del Dr. Elías), aunque puedan encontrarse algunos respaldos normativos analógicos para así proceder, significarían modos oblicuos de soslayar lo que parece una estable política de estado en punto a la veda del retorno al ajuste por depreciación monetaria como práctica corriente y generalizada. Y, por lo mismo, en línea con cuanto decidiera la CSJN en la causa “Massolo”, aquéllas soluciones requerirían de leyes que expresamente así lo dispongan puesto que no parece conveniente que las decisiones judiciales reemplacen espasmódicamente a la competencia republicana del Congreso de la Nación, máxime cuando los tribunales cuentan con atribuciones propias como las que mediante este fallo se ejercen. De cualquier manera, cabe consignar que la preocupación de la que esta sentencia se hace cargo ha dado también motivo a numerosos proyectos de ley en el Congreso de la Nación desde el año 2010, tanto de la bancada del Frente para la Victoria como del Peronismo Federal, la Coalición Cívica, Nuevo Encuentro, Partido Socialista y la Unión Cívica Radical, coincidiendo en la adopción de una vez y media la tasa activa. Actualmente goza de estado parlamentario el expediente unificado de los proyectos del Frente para la Victoria (1671-D-14) y del frente UNEN (2433-D-14) que propone una tasa mínima uniforme igual a la adoptada por el Acta 2601/14 de la CNAT.
Destaco, por fin, que la tasa propuesta por el Dr.Coppoletta y a la que adhiere el Dr. Alzueta poseen hoy una significación económica muy similar a la que resultaría de aplicar esa tasa prevista en el Acta 2601/14 de la CNAT (TNA para préstamos personales de libre disponibilidad, a 49/60 meses) y que rige sin estridencias en el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo, que oscila en torno al 46 %, aunque el agregado para comprender a los costos terciarios de administración del sistema financiero -de cuyo pago que el trabajador obviamente no puede sustraerse- prevé con mayor grado de realismo y equidad los que efectivamente debe afrontar en tanto acreedor postergado.
Cabe finalmente recordar a este respecto que, en línea con los razonamientos de la CS en la causa: “Vizzoti c/AMSA”, el cumplimiento de la manda constitucional de proteger, en su aspecto preventivo o disuasivo, impone que el resarcimiento finalmente acordado posea la entidad económica suficientemente sería como para desalentar o desincentivar el despido, en predicado que, desde luego, no alcanza solamente a la deuda original sino a su efectivo importe al momento del pago, esto es, ya con la adición de intereses condignos al atraso. Un importe original constitucionalmente satisfactorio puede sobrevenir inconstitucional si el transcurso del tiempo produce un efecto de licuación de la deuda (y del crédito) por efecto de una inadecuada política de intereses.
Adhiero por estas razones a la propuesta del primer voto.
A la tercera cuestión los Dres. Coppoletta, Machado y Alzueta dicen:
Que atento el resultado de las votaciones precedentes corresponde: 1) rechazar el recurso de nulidad del demandado; 2) rechazar el recurso de apelación del demandado; 3) hacer lugar al recurso de apelación del actor y modificando la sentencia de grado en lo que refiere a los intereses moratorios devengados sobre la indemnización adeudada disponer que los mismos se liquiden desde la fecha de mora y hasta el 31/07/14 (dado que la Com. BCRA A 5590 se publicó en el BO el día 24/07/14) la tasa de interés aplicable será del 36 % anual, desde el 01/08/14 y hasta el efectivo pago se aplicará la “tasa de interés máxima nominal anual” que informe el Banco Central de la República Argentina para “financiaciones vinculadas a tarjetas de crédito” de “Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito”, con un incremento del 15 %; 4) los intereses devengados se capitalizarán cada 4 meses desde el 01/08/15; 5) las costas en la Alzada serán impuestas en el orden causado, ello, a pesar del vencimiento de la parte demandada, por la novedad que implica la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (Leyes 26994 y 27077); 6) los honorarios de los letrados por el trámite del recurso de apelación se regularán en el 50 % de lo que en definitiva se regulen en primera instancia.
Por los fundamentos y conclusiones del Acuerdo que antecede, la SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO LABORAL RESUELVE:
1) rechazar el recurso de nulidad del demandado.
2) rechazar el recurso de apelación del demandado.
3) hacer lugar al recurso de apelación del actor y modificando la sentencia de grado en lo que refiere a los intereses moratorios devengados sobre la indemnización adeudada disponer que los mismos se liquiden desde la fecha de mora y hasta el 31/07/14 (dado que la Com. BCRA A 5590 se publicó en el BO el día 24/07/14) la tasa de interés aplicable será del 36 % anual, desde el 01/08/14 y hasta el efectivo pago se aplicará la “tasa de interés máxima nominal anual” que informe el Banco Central de la República Argentina para “financiaciones vinculadas a tarjetas de crédito” de “Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito”, con un incremento del 15 %.
4) los intereses devengados se capitalizarán cada 4 meses desde el 01/08/15.
5) las costas en la Alzada serán impuestas en el orden causado, ello, a pesar del vencimiento de la parte demandada, por la novedad que implica la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (Leyes 26994 y 27077).
6) los honorarios de los letrados por el trámite del recurso de apelación se regularán en el 50 % de lo que en definitiva se regulen en primera instancia.
Resérvese el original, agréguese copia, hágase saber y oportunamente bajen.
Concluido el Acuerdo, firman los Señores Jueces por ante mí, que doy fe.
DR. COPPOLETTA – DR. ALZUETA DR. MACHADO