Colombo, Mario Eduardo vs. Isidro Peña y Cía. S.R.L. s. Despido directo por otras causales – Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Sala II, Neuquén – 19/02/2016

Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “COLOMBO MARIO EDUARDO C/ ISIDRO PEÑA Y CIA. S.R.L. S/ DESPIDO DIRECTO X OTRAS CAUSALES”, (Expte. Nº 379635/2008), venidos en apelación del JUZGADO LABORAL 1 – NEUQUEN a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I. Contra la sentencia dictada a fs. 337/340 que rechaza la demanda, el actor apela expresando agravios a fs. 343/350, cuyo traslado ordenado a fs. 351, no es contestado por la contraria.
II. Como primer agravio, se queja de que el a-quo haya considerado que entre las partes existió una relación comercial, por el hecho de tener el actor una sociedad para realizar actividades comerciales con otras empresas, alegando que ello resulta un análisis superficial por las formas y los nombres dados por las partes.
Sostiene que el sentenciante invoca el principio de supremacía de la realidad pero sólo en forma ritualista, porque si bien el actor no desconoció algunas cuestiones introducidas en la contestación de demanda, no implica ello que hubiere reconocido los hechos alegados en el conteste.
Expresa que en autos no quedó acreditado el extremo de que el actor asumiera los riesgos de la actividad, sino más bien todo lo contrario.
Manifiesta que el sólo hecho de tener esa organización comercial, para el a-quo parece suficiente para desacreditar la existencia de relación laboral, no evaluar tal realidad y evitar analizar el resto de la prueba.
Invoca que no fue valorado que prestó servicios en forma personal, que ello se probó con la documentación adjuntada (“memos” que la empresa le enviaba con indicaciones e instrucciones en relación a los productos y sus precios) y la prueba testimonial rendida.
Sostiene que tampoco fue mencionado que los precios y condiciones eran impuestos por la empresa demandada y que el actor no podía cobrar sus comisiones al cliente de Isidro Peña, sino que era la empresa quien con posterioridad, le remitía los pagos y ese dato está reconocido e ilustra la subordinación económica.
Critica el reproche a su parte por no haber alegado ni probado que tal actividad se desarrollara en fraude al derecho del trabajo, alegando que tal interpretación es contraria al art. 14 LCT.
Como segundo agravio, apunta a la conclusión del a-quo sobre la duración de la relación y a la valoración de que constituyó una sociedad para prestar actividades a varias empresas; dice que el juez presume y da por cierto que la relación que unió a la partes fue comercial.
Como tercer agravio, apunta a que resulta arbitrario que haya decidido que la prestación personal fue en beneficio de su sociedad y no de la demandada.
En cuarto lugar, se agravia de la interpretación que realiza el juez en relación a la subordinación económica, rechazándola en función de que la sociedad prestaba tareas para otras empresas, alegando que ello no obsta en que paralelamente hubiera sido dependiente de Isidro Peña y Cía.
Critica de dogmática la sentencia ya que la fundamentación es solo aparente atento la prueba producida en autos.
Como quinto agravio expresa omisión de considerar la prueba documental testimonial y analizar concretamente cada uno de los elementos que configuran una relación laboral, del tipo establecida en el Estatuto del Viajante de Comercio y contrastarlas y aplicar el art. 9 de la LCT.
Como sexto agravio manifiesta que ni siquiera se expide de la forma de percibir remuneración, cómo se realizaban las ventas, y quien corría con el riesgo empresario, tampoco en cuanto a la estipulación de los precios y bonificaciones que eran indisponibles por parte del actor.
Invoca que existió subordinación jurídica porque la demandada siempre tuvo el control a través de la supervisación efectuada a los viajantes y el seguimiento de las actividades mediante correspondencia, correo electrónico, vía telefónica y fax principalmente además de las entrevistas personales con los responsables de la sociedad, cuyas constancias obran en la causa.
En séptimo lugar, invoca omisión de considerar indicios y prueba testimonial de Maiolo, Ardito, Gatica, Sivera.
Finalmente, se queja de la imposición de costas al actor, esgrimiendo que este atento las características de la relación tuvo derecho a considerarse legitimado para el reclamo de autos, solicitando que aun con la decisión de la sentencia debió imponerse en el orden causado.
III.- Entrando al estudio de los agravios, adelanto mi opinión en el sentido de que pese al esfuerzo defensista, el recurso no prosperará.
En primer lugar, voy a efectuar algunas precisiones conceptuales.
En la causa “Fernández” (Expte. N° 298216/03, 02/02/06), sostuve que; “Encuentro acreditada la distinción entre el “representante comercial o agente de comercio” y el “viajante de comercio” teniendo en cuenta la propia organización de venta del actor, condición sine qua non para que exista agencia o representación comercial, criterio que se ve corroborado también por la ausencia de cuestionamiento alguno, durante la vigencia de la relación comercial, aún ante requerimientos expresos de la demandada, como el de fs. 31. (“SOAJE PINTO FERNANDO MARIA CONTRA EL AMANECER S.A.C.I.A. SOBRE DESPIDO”, (Expte. Nº 633-CA-0, voto de la Dra. Osti de Esquivel)”.
Y en esa causa mencionada (Soaje), el Dr. Silva sostuvo que; “O nos hallamos frente una relación de “subordinación jurídica” en la que la asunción del “riesgo de la actividad” por parte el “principal”, conlleva para él tanto la obtención de lo “sustancial” del resultado económico (tanto del “bueno” como del “malo”), y, juntamente, el poder de “dirección jurídica”, con los correspondientes correlatos para el “subordinado” de “exención del riesgo” (al menos de manera directa) y de asumir el “deber” jurídico de cumplir con las órdenes e instrucciones de aquél. En este supuesto, estamos ante el contrato de trabajo y, por lo general, se visibilizará patentemente la “desigualdad” económica afincando la “potestas” en cabeza del económicamente “fuerte” … “o nos hallamos frente a una relación de “autonomía” en la que la asunción del “riesgo de la actividad” (por caso, la “comercialización” de un producto) es asumida, si no “plenariamente” sí de manera importante, por quien desarrolla la actividad de “manera autónoma”.
En esta hipótesis el “resultado económico” (siempre para bien o para mal) se reparte de manera más igualitaria como también, más “equilibrado” es el “posicionamiento económico-jurídico” de las partes. Pueden darse aquí diversos tipos contractuales propios del derecho mercantil…”.
“Se trata de manera, genérica, de la “comercialización por terceros” (así, por ej., Farina, “Contratos Comerciales Modernos”, p. 377 y ss.) entre los que se destacan, principalísimamente el contrato de distribución y el de agencia comercial…”.
“Ahora bien, cuadra destacar aquí en la temática general de la “comercialización por terceros” uno de los aspectos que Farina a este respecto apunta: “Generalmente, en los contratos de esta naturaleza, existen vínculos de menor o mayor dependencia del distribuidor, hacia el productor, en una escala gradual que se dirige poco a poco hacia integraciones cada vez más estrictas, con una siempre mayor expropiación del poder del distribuidor, al que se le sustraen, en primer lugar, la libertad de pactar precios y cantidades; luego, la de actuar en competencia, la de fijar una política propia de mercado, y, por último, la limitación de actuar con distintivos propios y al de organizar su propio establecimiento. De acuerdo con Santini, no daremos importancia alguna… a los términos pactados por las partes para definir la integración pactada: afiliación, agregación, concesión comercial, distribución y/o concesión exclusiva, franchising…” (ídem, p.381; el énfasis es nuestro)..”
“Quiero recalcar a este respecto que cuando se hace alusión a dicho tipo de contratación dentro de ese ámbito del derecho privado, la vinculación que se establece entre el productor (fabricante, elaborador, etc.) con el “distribuidor” (nombrado así en un sentido amplio, como quien, de cualquier manera que sea, “colabora” en algunos de los tramos de la “comercialización” del producto) siempre se está haciendo alusión a un “comerciante” o, mejor dicho, a una “empresa” mercantil con independencia de cuál sea su “dimensión” (pequeña, mediana, grande…)”.
Y entonces, dicha relación “productor-distribuidor” siempre será de derecho privado y jamás de derecho laboral.
¿Cuál es pues la nota “distintiva” que en cada caso particular permite definir, bien la relación laboral bien el vínculo de derecho comercial?
En el fondo, es la “empresa”, esto es, cuando el servicio (distribución de mercancía, atención médica, odontológica, abogadil, etc.) se ha prestado “empresarialmente”, no obstante que lo haya sido a través de una pequeña empresa o aun de una empresa “unipersonal” nos hallaremos siempre ante la vinculación del derecho privado, sea civil o mercantil. En los restantes supuestos, en todo caso mediará relación laboral (hacemos referencia a hipótesis “limpias”, esto es, fuera de la “calificación” que las partes hayan brindado al contrato, del “maquillaje” con que hayan pretendido disfrazarlo, de todo tipo de “fraude”, etc.)”.
“Apareciendo así como consecuencia natural de esas conceptuaciones la figura del “empresario”, o más bien, en mayor concordancia con el tema que me ocupa, cabe preguntarse ¿quién es entonces el empresario?
Y, bien, básicamente hoy se denomina como empresario a quien antes conocíamos como el “comerciante”…
“… Y, en resumidas cuentas de lo que llevamos visto, “el distribuidor”, podrá entonces ser alguien que se desempeñe bajo relación de dependencia como el “viajante de comercio” o el “fletero”, o alguien que lo haga de “manera autónoma”, esto es, un empresario o comerciante (unipersonal o no, persona física o jurídica, “pequeña”, “mediana” o “gran” empresa) que, asumiendo el riesgo empresarial lleva a cabo algún aspecto del tramo económico de la “dispersión” producto (por ejemplo, el transporte o, propiamente, su “comercialización”, etc.).
Y, dicha autonomía, básicamente se mantiene desde un punto de “vista jurídico” (que se apoya en una realidad de “subyacencia” económica) aunque, tal vez, en algunos casos pueda hablarse de una “supraordenación” impuesta por el productor, fabricante o elaborador, en razón de la mayor gravitación económica de su empresa. Esto es: cuando estos últimos constituyen empresas de gran envergadura económica, “dictan” (imponen) “sus condiciones” al “distribuidor” de menor envergadura, obligándolo, por caso, a usar en el vehículo el “logo” o “emblema” del fabricante, o a vender al consumidor a un determinado precio, etc.”
Trasladando estos conceptos al caso de autos, advierto que la figura societaria del actor (“Mario Colombo & Cía S.C.C.”), fue creada (el 01/09/1981), “casi cinco años” antes de que comenzara la vinculación con la demandada (marzo de 1986), y conforme nota de fecha 27/08/1985, fue a través de tal sociedad de la que era socio gerente (conforme cláusula quinta del contrato social), que “solicitó a la demandada la representación de sus productos, exponiendo en tal solicitud su organización empresarial, adjuntando lista de empresas representadas, zonas atendidas y frecuencia, y los vendedores con los que disponía su organización, así como datos personales y antecedentes referenciales de casa uno de los socios.
Y este contexto que surge esa documental, y de las notas de fecha 08, 20 y 25 de marzo de 1986, marcan como comenzó la relación laboral, no surgiendo de las pruebas ofrecidas por el actor, la existencia de algún cambio en más de veinte años de relación entre las partes, ya que las facturaciones han sido establecidas a nombre de la sociedad, lo que echa por tierra la subordinación jurídica.
Asimismo y tal como se señalara en los antecedentes transcriptos, la prestación de servicios en forma personal, la imposición de precios y condiciones por parte de la demandada, no bastan para interpretar que existió subordinación económica, en razón de la similitud que reviste la dinámica de la actividad de viajante de comercio, con la de representante o agente de comercio, ni tampoco alcanzan para derribar la autonomía del actor y para, en base a su calidad de empresario.
En tal sentido se ha dicho que; “Si el compromiso de representación asumido lo fue a nombre de la sociedad y no a título personal por el peticionante de autos, se evidencia la existencia de una organización de ventas que caracteriza al agente autónomo. La existencia de algunas notas comunes como la venta a nombre y por cuenta de la demandada, a los precios y condiciones de venta fijados por el principal y el hecho de que haya existido una prestación personal por parte del actor, no bastan para considerarlo como viajante de comercio, en tanto surge la existencia de una organización de ventas propia, con cierta autonomía de gestión” (“Masuco Mario A. v. Silvana ICFSA”, CNTrab., Sala I, 20/12/2002).
Por otra parte y respecto de la presunción prevista en el art. 9 LCT, que dispone que en caso de duda prevalecerá la más favorable al trabajador, no considero que corresponda su aplicación al caso de autos, ya que no se cuenta con datos concretos que viabilicen, operativa la presunción.
Por otro lado, advierto que aquí tampoco puede aplicarse la presunción que deriva del art. 23 de la LCT, ya que ni de la prueba testimonial, pudo extraerse elementos que permitan interpretar que el actor se encontrara a disposición del demandado y que realizó tareas específicas de viajante de comercio y no de agente o representante, y de la integralidad de la prueba, si surge que la actividad personal del actor respecto a las ventas, obedeció a su calidad de empresario.
En efecto, de la comisión por las ventas que realizaba, le era liquidado el IVA (conforme surge de fs. 3/12 de documental identificada como “Caja Nº 2 -N° 5”-, titulada “Liquidación de comisiones”- años 2001 a 2007). Y en las notas dirigidas a la demandada (obrante a fs. 48, 54 57, del año 2004, entre otras de la documental ya señalada), el mismo actor al adjuntar facturas, hace referencia a “nuestras comisiones”.
Esta Sala (con distinta composición), en una causa similar, sostuvo en la causa “Mendez” (expte. N° 623/03) que; “Se acredita además su inscripción como trabajador autónomo, no habiendo demostrado que exista subordinación técnica, económica y disciplinaria que habilite establecer una relación de dependencia, sino que se ha demostrado que el actor dispone de una organización propia de ventas, lo que lo excluye como viajante de comercio, tratándose de un empresario autónomo. Tengo en cuenta, además que: “Si bien el hecho de la prestación del trabajo hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, esa presunción solo funciona a falta de prueba en contrario, o cuanto las circunstancias, relaciones o causas que lo motiven no demostrasen lo contrario “(SCBA, 8/2/77, AC. 22870, JA, 1978-II, índice, p. 35, n°8)”.
Concluyendo, coincido con la decisión del a quo, en tanto ha efectuado un análisis de la prueba conforme pautas de la sana crítica (conf. art. 54 de la Ley 921 y 386 del Cód. procesal), debiendo confirmarse el rechazo de la demanda.
IV. Igual suerte correrá la queja sobre la imposición de costas, ya que en un juicio de carácter laboral rige también el principio general de la derrota, no surgiendo elementos de la causa, que me lleven a apartarme de tal directriz.
El respecto, esta Cámara tiene dicho: “Las normas procesales sobre costas deben ser interpretadas conforme a los principios esenciales del Derecho del Trabajo (D.T. 1993-B-1626) y ello torna conveniente morigerar en algunos casos, lo dispuesto por el artículo 71 del CPCC. Ello no significa que en todo reclamo laboral el actor se vea liberado de las consecuencias del rechazo integral de la demanda o de su inacogibilidad mayoritaria, pues ello implicaría favorecer indebidamente la promoción de demandas temerarias o aventuradas”. (P.S. 1996 -I- 21/23, Sala I).
Por lo tanto esta queja será desestimada.
V. Consecuentemente, propongo al Acuerdo, se rechace el recurso presentado por el demandado confirmándose lo decidido en la sentencia de fs. 337/340 en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios. Costas al actor en su calidad de vencido (art. 17 Ley 921), debiendo regularse los honorarios correspondientes a esta instancia, bajo las pautas del art. 15 de la Ley 1594.
La Dra. Patricia CLERICI dijo;
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta SALA II,
RESUELVE:
I. Confirmar la sentencia dictada a fs. 337/340, en todo lo que ha sido materia de agravios.
II. Costas de Alzada al demandado en su calidad de vencido (art. 17 Ley 921).
III. Fijar los honorarios correspondientes a esta instancia para la Dra. … y … -apoderada y patrocinante del actor, respectivamente-, de PESOS DOS MIL TREINTA Y UNO ($ 2.031) y de PESOS CINCO MIL SETENTA Y OCHO ($ 5.078) (art. 15 LA).
IV. Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los autos a origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío – Dra. Patricia M. Clerici.