Cuellar, Javier vs. Aves del Norte S.R.L. s. Despido – Tribunal del Trabajo Nº 1, San Isidro – 10/04/2014
Indemnizaciones por despido. Base de cálculo. Trabajo no registrado. Grossing up.
El dependiente cuyo contrato de trabajo no fue registrado, devenga una remuneración (bruta) mayor a la efectivamente percibida y al solo efecto del cálculo del art. 245, LCT. La diferencia con el trabajador registrado estará dada por la ausencia de un recibo de haberes que permita calcularla con exactitud. Sin embargo esta diferencia puede ser perfectamente corregida mediante la técnica conocida como grossing up, la cual consiste en practicar la retención sobre la suma de la ganancia neta presumida. Así, en caso como el de autos, corresponde aumentar el sueldo no registrado del actor en el porcentaje exacto que se necesita para que las cargas laborales no influyan en el salario de bolsillo que se encontraba percibiendo y, de esta manera, asemejarlo al caso de un trabajador debidamente registrado en lo que hace a la base de cálculo para las indemnizaciones respectivas. En el sub lite, se debe incrementar en un 17 % el salario neto del trabajador a los fines de equipararlo al salario bruto que hubiera devengado en caso de haber estado debidamente registrado. Esta ficción creada a los fines de establecer la real base de cálculo del actor a los fines del art. 245, LCT de manera alguna implica reconocer un derecho de acreencia de terceros en concepto de “aportes” o “retenciones” no realizadas por el trabajador (Obra social 3 % – INSSJP 3 % – Jubilación 11 %), ya que el presente fallo no está reconociendo una deuda pecuniaria en tales conceptos. Por último, no es impedimento para fallar en este sentido el hecho que la cuestión debatida no haya sido solicitada por el actor en su escrito constitutivo del proceso.
En la ciudad de San Isidro, a los 10 días del mes de Abril de 2014, reunidos los Sres. Jueces del Tribunal del Trabajo Nº 1 de San Isidro, los Dres. DIEGO JAVIER TULA, JULIAN RAMON LESCANO CAMERIERE y OSVALDO ADOLFO MADDALONI, para dictar el correspondiente veredicto (Art. 47 Ley 11653) y votar en este orden: DIEGO JAVIER TULA, JULIAN RAMON LESCANO CAMERIERE y OSVALDO ADOLFO MADDALONI, las siguientes:
CUESTIONES
1) ¿Cuáles son los hechos pertinentes que han de ser tenidos por reconocidos en razón de la rebeldía de los codemandados AVES DEL NORTE S.R.L., NORMA DEL VALLE MERCADO Y JAVIER EDUARDO LAURIA? (arts. 26, 29 y 63 de la Ley 11653; 354 inc. 1° del CPCC)
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL JUEZ TULA DIJO:
De acuerdo a lo estatuído por los arts. 60 del CPCC y 63 de la Ley 11653 la sentencia debe pronunciarse según el mérito de la causa y lo establecido en el art. 354 inc. 1º del CPCC. En caso de duda la rebeldía declarada y firme constituye presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración.
Como tiene dicho el Superior Tribunal, la rebeldía lejos de beneficiar al contumaz lo perjudica, puesto que el art. 60 del Código Procesal establece que hasta en la duda la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos invocados por quien obtuvo esa declaración (causa Ac. 21.944, D.J.B.A., Tomo 108, pág. 327; causa Ac. 29.201, DJBA Nº 8814, La Plata, martes 14 de octubre de 1980, pág. 690 y muchos otros).
Agrega el Superior que si bien la declaración de rebeldía sólo crea una presunción en favor de la veracidad de los hechos que constan en la demanda, no teniendo por si el efecto de declararla procedente, su gravitación es indudable cuando a la presunción que acarrea la contumacia se añaden otros elementos de convicción que resultan suficientes para tenerlos por demostrados (Conf. causa L. 40.364, “Maldonado, Pedro E. contra Constructora Vial Bergani y Cía. S.C. Fondo de desempleo”, Acuerdos y Sentencias, 1988-IV-428).
Tal el caso de autos donde el actor ha prestado válidamente el juramento previsto por el art. 39 de la Ley 11653 y corresponde que se tengan por absueltas en rebeldía las posiciones contenidas en el pliego obrante a fs. 317 vta. conforme lo normado por el art. 34 de la citada ley, respecto de Lauría y Mercado.
En consecuencia corresponde tener por probados los siguientes hechos:
a) Que entre el actor y la sociedad AVES DEL NORTE S.R.L. existió un vínculo de linaje laboral.
b) Que dicho vínculo tuvo su fecha de comienzo el día 4 de enero de 2010.
c) Que la empresa accionada se dedica a la venta por mayor y menor de productos de granja y que posee su establecimiento en la Av. de Mayo, esquina Martín Rodríguez, de la localidad de Villa Adelina, Florida, Pcia. de Buenos Aires.
d) Que el actor realizó tareas tales como trozadas de pollos, limpieza en general del establecimiento, estibadas, etc.
e) Que el actor percibió una remuneración mensual de $ 3200.
f) Que la actividad realizada por la demandada encuadra en las previsiones del CCT 130/75.
g) Que los codemandados Javier Eduardo Lauría y Norma del Valle Mercado revistaron la condición de socios gerentes de la empresa Aves del Norte S.R.T. (fs. 70/93) desde el día 17.07.2006.
h) Que los coaccionados Tomas Petracca y Francisco Petracca revistaron la condición de socios gerentes de la empresa Aves del Norte S.R.L. desde el día 21 de marzo de 2011 hasta la fecha del distracto.
2) ¿Quedó probada la autenticidad, contenido y recepción de las piezas postales acompañadas por el actor en su demanda?
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL JUEZ TULA DIJO:
En su responde los coaccionados Petracca desconocen expresamente las misivas adjuntadas como prueba documental por el actor (art. 29 de la Ley 11653).
En función de las reglas que gobiernan la carga de la prueba (art. 63 de la Ley 11653, 375 del CPCC), recaía en cabeza del actor acreditar la autenticidad de las mismas.
A fs. 241 obra el informe del Correo Argentino, dando cuenta de la autenticidad y debida recepción de las mismas (art. 41 de la Ley 11653).
En virtud de ello, tengo por acreditado que el distracto quedó perfeccionado el día 24 de junio de 2011 a través del TCL 080142571 (fs. 9) operándose en forma indirecta.
Asimismo tengo por probado que el actor requirió fehacientemente la entrega de las certificaciones laborales previstas en el art. 80 de la LCT como así también el pago de los rubros indemnizatorios y salariales adeudados (TCL 80223926 de fs. 11).
Por último tengo por acreditada la autenticidad, contenido y recepción de la pieza postal obrante a fs. 8 (TCL 76962700) y, en consecuencia, la comunicación a la A.F.I.P.
3) ¿Quedó probado que el actor prestó servicios dependientes en forma indistinta para todos los demandados?
A LA TERCERA CUESTIÓN EL JUEZ TULA DIJO:
En su ampliación de demanda el actor aclara que prestó tareas en forma indistinta para todos los accionados, revistando ellos la calidad de empleadores, pues se han valido directamente del trabajo del actor, dando e impartiendo órdenes al accionante y percibiendo los beneficios del giro comercial de la empresa.
En su responde los Sres. Petracca desconocen enfáticamente tales afirmaciones (art. 29 de la Ley 11653).
En la audiencia de vista de la causa sustanciada el día 27 de marzo de 2014 prestaron declaración testimonial los Sres. Benitez y Valdez (art. 36 de la Ley 11653). El primer testigo señaló que se desempeñó como compañero de trabajo del actor en el establecimiento que explotaban comercialmente los accionados; que lo hizo desde el mes de enero de 2009; que el actor prestó tareas desde el año 2010; que prestaba tareas en el mismo horario del trabajador (7.30 a 13 horas y 15.30 a 21 horas, sin franco semanales); que el actor realizaba tareas de trozado de pollos, estibado en la cámara de frío, etc; que en el año 2009 el testigo fue contrato por los Sres. Javier Lauría y Norma Mercado, quienes se desempeñaban como empleadores del comercio, impartiendo órdenes a los trabajadores, determinando las pautas diarias de trabajo, abonando en muchos casos los salarios, etc; que a partir del año 2010 la titularidad del comercio fue adquirida por los Sres. Ricardo, Francisco y Tomás Petracca; que todos ellos concurrían habitualmente al local; que todos ellos impartían órdenes de trabajo; que abonaban una remuneración semanal de $ 600; que los hacían en las oficinas que posee la empresa en la calle Avenida de Mayo, esquina Martín Rodríguez, la localidad de Carapachay, Provincia de Buenos Aires. Interrogado el testigo especialmente sobre la función que cumplía el Señor Ricardo Petracca en la empresa, el mismo declaró que daba órdenes y abonaba salarios.
Si bien el testigo Benítez manifestó tener juicio pendiente contra los accionados, tal circunstancia no invalida su testimonio. En efecto, la aseveración según la cual quien tiene juicio pendiente contra la demandada no es testigo idóneo, por cuya razón debe ser descalificado, constituye una mera afirmación dogmática y como tal violatoria de la norma procesal que rige en materia laboral la apreciación de la prueba. El Superior Tribunal ha señalado que “No es suficiente para descalificar un testigo la circunstancia de que tenga juicio pendiente con la propia accionada, si del contexto de su declaración resulta evidente su objetividad en el criterio del Tribunal del Trabajo” (SCBA, L 103508 S 24-4-2013).
Por su parte el testigo Valdez también declaró haber sido compañero de trabajo del actor en la empresa de los accionados; depuso que ingresó a mediados de 2010 y lo hizo hasta mediados del año 2011; que realizó tareas de reparto de mercaderías; que fue contratado por los coaccionados Javier Lauría y Norma Mercado, quienes se desempeñaban como empleadores del comercio; que a partir del año 2010 la titularidad del mismo fue adquirida por los Sres. Ricardo, Francisco y Tomás Petracca; que los accionados poseían dos locales (uno en la Av. de Mayo y otro en la calle Armenia, de la localidad de Carapachay, Provincia de Buenos Aires) y el testigo realizaba el reparto de mercadería de uno a otro local; que por la mañana cargaba la camiones para realizar el reparto y en dicha oportunidad veía al actor en el establecimiento de Caparachay, sito en la Av. de Mayo de la localidad de Carapachay, que lo veía al actor una o dos veces por día; que su relación de trabajo jamás fue registrada; que en el local de la calle Armenia también venía a los Sres. Francisco y Tomás Petracca y, en alguna ocasión, al Sr. Ricardo Petracca.
Tales declaraciones, apreciadas en conciencia (art. 44 inc. d) de la Ley 11653), lucen veraces, concordantes y concluyentes, dando razón de ser cada uno de las declaraciones.
Los accionados no han aportado ningún elemento probatorio tendiente a revertir las afirmaciones de los testigos ofrecidos por el actor (art. 375 del CPCC). En consecuencia, voto por la AFIRMATIVA.
4) ¿Quedó probado el horario de trabajo realizado por el actor?
A LA CUARTA CUESTIÓN EL JUEZ TULA DIJO:
Sabido es que ni el juramento del art. 39 de la Ley 11653 ni la inversión de la carga probatoria prevista en la misma norma son útiles para acreditar la realización de trabajo extraordinario (SCBA, L. 66.148; L. 77.752, entre muchas otras).
El testigo Benítez, cuya declaración ya fue materia de análisis en la cuestión que antecede, señaló que cumplió tareas junto al actor en el mismo horario que aquel; a saber: de 7.30 a 13 y de 15.30 a 21 horas, de domingo a domingo, sin gozar jamás de un franco compensatorio, describiendo asimismo con suma precisión las tareas desarrolladas por el accionante.
Tal declaración, apreciada en conciencia (art. 44 inc. d) de la Ley 11653) luce veraz y auténtica. Una vez más, vale la aclaración que el hecho que el testigo tenga juicio pendiente contra los accionados no torna ilegítima su declaración. Las vinculaciones subjetivas y objetivas que los testigos tienen, con las partes y con la causa pueden predisponerlos psicológicamente para favorecer a su compañero y/o a su principal. De allí que sus dichos deban ser tomados con pinzas y analizados con cautela, por el ligero tinte de sospecha que se desprende de aquellas vinculaciones. Pero, esta categorización de testimonios sospechosos no basta para restarles sin más eficacia a sus declaraciones. La atendibilidad de estas últimas ha de depender del examen total de las mismas, de su mérito intrínseco, de la personalidad, capacidad memorativa y perceptiva del testigo, de su correspondencia o contraste con otros medios de prueba y de los distintos requisitos que permiten afianzar la credibilidad de un testimonio
A este medio probatorio (art. 36 de la Ley 11653) se suma la confesión ficta de todos los coaccionados (con excepción de Aves del Norte S.A.) y, por ende, la respuesta en sentido afirmativo a la posición décima del pliego de posiciones inserto a fs. 317 vta., en orden al horario de trabajo del actor.
Una vez más, ninguna prueba arrimaron los empleadores a la causa tendiente a echar por tierra las acreditaciones efectuadas por el actor (art. 375 del CPCC).
En consecuencia, tengo por acreditado el horario de trabajo denunciado por el actor en su demanda y, por consiguiente, voto por la AFIRMATIVA.
5) ¿Que otros hechos no han quedado debidamente probados?
A LA QUINTA CUESTIÓN EL JUEZ TULA DIJO:
Apreciando en conciencia las probanzas rendidas en autos (art. 44 inc. d) de la Ley 11653), tengo por no probados los siguientes hechos:
a) Que los accionados hayan registrado el contrato de trabajo que los unió al actor en los términos del art. 52 de la LCT.
b) Que los accionados hayan abonado al actor los rubros salariales e indemnizatorios reclamados en su demanda (Art. 375 del CPCC).
c) Que los accionados hubieren hecho entrega al actor de las certificaciones laborales revistas en el art. 80 de la LCT.
Siendo mi íntima convicción voto para que estas conclusiones hagan veredicto (art. 44 Ley 11653).
A las mismas cuestiones los Dres. LESCANO CAMERIERE y MADDALONI;votaron en el mismo sentido por compartir los fundamentos del Sr. Juez preopinante.
Por ello el Tribunal Resuelve:
Téngase por Veredicto a las conclusiones que anteceden, hágase saber y vuelvan los autos a despacho a fin de dictar sentencia.
Con lo que terminó el presente Acuerdo, firmando los Sres. Jueces por ante mí que doy fe.
DIEGO JAVIER TULA – OSVALDO ADOLFO MADDALONI – JULIAN R. LESCANO CAMERIERE.
En la ciudad de San Isidro a los 2 días del mes de Julio del año 2014 se reúnen los jueces para dictar sentencia en los autos caratulados “CUELLAR JAVIER C/ AVES DEL NORTE S.R.L. S/ DESPIDO”; expediente Nº SI-24365-2011, que tramitaran con estos:
ANTECEDENTES
I. Promueve el actor demanda por despido contra AVES DEL NORTE S.R.L. Relata que la empresa accionada se dedica a la venta por mayor y menor de productos de granja; que el actor prestó servicios en favor y bajo la dependencia de aquella desde el año 2010, realizando tareas de trozado de pollos, estibado, limpieza del establecimiento, etc; que percibió una remuneración mensual de $ 3200; que jamás se registró el contrato de trabajo; que en el mes de junio de 2011 intimó fehacientemente a la empresa a fin de que registre el contrato de trabajo y cancele deuda salarial mantenida; que frente al silencio de la contraparte se colocó en situación de despido indirecto. A fs. 54/56 amplía demanda contra JAVIER EDUARDO LAURIA, NORMA DEL VALLE MERCADO, RICARDO PETRACCA, FRANCISCO PETRACCA Y TOMAS PETRACCA. Señala que Lauría y Mercado se valieron de la sociedad demandada en fraude a los derechos laborales del actor; que los accionados Petracca (padre e hijos) fueron quienes se hallaron al frente del negocio, actuando como dueños y empleadores, dando órdenes al actor y percibiendo los beneficios del giro comercial de la empresa, accionando contra todos ellos en calidad de “coempleadores”. Subsidiariamente solicita se le extienda la condena -a quienes corresponda- en su condición de socios gerentes, socios ocultos y/o controlantes de la S.R.L. Ofrece prueba, practica liquidación, funda en derecho y solicita se haga lugar a la demanda, con intereses y costas.
II. A fs. 70/101; 102/135 y 167/173 contestan demanda FRANCISCO PETRACCA, TOMAS PETRACCA y RICARDO PETRACCA, respectivamente. Todos ellos, luego de realizar un desconcimiento de los hechos formulados por el actor en su demanda, desconocen enfáticamente la existencia del vínculo laboral invocado, oponiendo defensas formales de falta de legitimación pasivas. Tomas Petracca y FransiscoPetracca reconocen su carácter de socios gerentes de la sociedad Aves del Norte S.R.L. a partir del año 2011 (fs. 100 vta. y 133 vta.). Ricardo Petracca aclara que no forma parte de la sociedad demandada. Ofrecen prueba, desconocen la documentación acompañada por el actor, impugnan la liquidación practicada, funda en derecho y solicitan el rechazo de la demanda, con costas.
III. A fs. 181 se decreta la rebeldía de los coaccionados AVES DEL NORTE S.R.L., Norma del Valle Mercado y Javier Eduardo Lauría.
IV. Abierta a prueba la causa y ordenada su producción, se sustanció la audiencia de vista de la causa en la forma que ilustra el acta de fs. 318. Acto seguido los Sres. Jueces dictaron el Veredicto que antecede. Atento ello se deciden votar las siguientes:
CUESTIONES
1) ¿Es procedente la demanda interpuesta?
2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL JUEZ TULA DIJO:
I. RELACIÓN LABORAL. AUSENCIA DE REGISTRACION. DEUDA SALARIAL. INJURIAS GRAVES. DESPIDO INDIRECTO JUSTIFICADO. INDEMNIZACIONES.
I. De la falta de registración del contrato de trabajo y del desconocimiento de la relación laboral como causal de injuria grave.
Quedó debidamente probado en la tercera cuestión del Veredicto que entre el actor y los accionados existió un vínculo de linaje laboral (arts. 21 y 22 de la LCT). Por ende, la conducta asumida por aquellos (desconociendo relación laboral invocada) y negándose a abonarle los salarios adeudados, imposibilitó la continuidad del contrato de trabajo, toda vez que, en el caso, dicho incumplimiento reveló ser suficientemente grave para facultar al trabajador a denunciar con justa causa el vínculo laboral por injuria (arts. 242 y 246 LCT).
En efecto, negar indebidamente la relación laboral por parte del empleador, importa una injuria plenamente justificante de la ruptura del contrato por parte de del trabajador, ya que la negativa del vínculo laboral conlleva una clara violación al deber de ocupación que consagra el art. 78 de la LCT e implica una declaración de que el empresario no está dispuesto a cumplir con esa, ni con ninguna de sus obligaciones contractuales.
En otras palabras, el incumplimiento de la demandada en registrar debidamente la relación laboral, desoyendo la intimación cursada por éste, posee, en el caso, la necesaria magnitud como para erigirse en justa causa de despido, desplazando el principio de conservación del contrato que consagra el art. 10 de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 242, LCT).
El art. 7 de la Ley 24013 establece que el contrato de trabajo estará registrado cuando el empleador inscriba al trabajador en el libro especial que establece el art. 52 de la LCT o en la documentación laboral que haga sus veces, amén de la afiliación a los organismos de la seguridad social, a la aseguradora de riesgos del trabajo y a la obra social correspondiente.
El incumplimiento a dicha obligación genera un grave perjuicio a los dependientes, pues se ven impedidos de acceder a una cobertura médico-asistencial para él y su familia, careciendo del derecho al cobro del salario familiar, seguro de desempleo y accidentes de trabajo.
Esta falta de registración es un disvalor que se proyecta a todo el orden social, generando evasión fiscal y previsional, competencia desleal con los empleadores que cumplen sus obligaciones y pérdida de ingreso de los sindicatos por falta de pago de las cuotas sindicales.
II. De la falta de pago de salarios como causal de injuria grave.
El contrato de trabajo genera obligaciones recíproca para las partes, en razón de su naturaleza bilateral (arts. 62 y ccdtes LCT), constituyendo el pago de la remuneración la principal obligación del dador de trabajo.
Basada en antiguas situaciones de abuso, en el ejercicio del poder a través de una situación dominante que ostenta aquel que paga, en determinadas épocas de la historia, el legislador ha pretendido proteger el instituto del salario, haciendo valer el orden público laboral en cada uno de los aspectos obligacionales, regulando específicamente ese momento importante del pago, o sea, el cumplimiento de la principal obligación empleadora, la adquisición del derecho mayor: la paga del salario.
Dado el carácter alimentario que detenta, tanto la legislación nacional (arts. 103 y ccdtes. de la LCT) como los organismos internacionales (Convenio 95 OIT) demuestran la importancia fundamental de este instituto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un reciente fallo, afirma con extrema claridad: “La evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral subordinado. Y, mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los derechos humanos en general” (CSJN, “ATE c. MUNICIPALIDAD DE SALTA, s. Acción de Inconstitucionalidad”, sent. 26/6/2013). De la lectura del art. 137 de la LCT, surge que el deber de pagar la remuneración tiene un plazo cierto y determinado, y que la mora del empleador se produce en forma automática (art. 509 Código Civil), sin necesidad de intimación previa, por el mero vencimiento de los plazos señalados precedentemente (art. 128 LCT)
Sin embargo, desde el punto de vista de las obligaciones contractuales, para que la falta de pago de la remuneración en forma oportuna pueda ser considerada injuria, es imprescindible que el trabajador intime fehacientemente al empleador.
En efecto, la existencia de una deuda de salarios puede constituir injuria, pero para que efectivamente lo sea y se perfeccione el despido indirecto con justa causa, es necesario que antes que el dependiente exteriorice su voluntad de rescindir el contrato, haga llegar a conocimiento del principal la intimación a los efectos de establecer su situación respecto de la relación de trabajo (SCBA, S. 14.4.10 “La Tebez Luisa c/ Centro Cardiovascular S.A.”). Ello es así, porque no es la mora en el pago de los haberes lo que autoriza la rescición del contrato de trabajo, sino el carácter injurioso que pueda tener la negativa del empleador de cumplir con su obligación o el atraso en la misma una vez intimado su cumplimiento por el dependiente.
Y es por todo lo expuesto que estimo legítima la decisión del trabajador que consideró que la conducta de su empleador configuró una actitud injuriosa de tal gravedad que no perimitió la prosecución del vínculo laboral en los términos del art. 242 de la LCT, ya que estando la dadora de trabajo en mora en el pago de salarios e intimada a la cancelación de los mismos, mantuvo su actitud renuente de no satisfacción del crédito laboral reclamado.
Todo lo expuesto me lleva tener por legítima la situación de despido indirecto en la cual se colocó el actor y, por ende, el mismo se erige en acreedor a los rubros indemnizatorios derivados del despido: antiguedad, preaviso e integración (arts. 232, 233 y 245 de la LCT).
III. De la composición de la remuneración del actor a los fines de determinar la base de cálculo de los rubros indemnizatorios.
Tomando como parámetro la norma del art. 245 de la LCT, analizaré en forma individual cada uno de los conceptos reclamados por el actor como parte integrante de su salario:
a) Salario básico: el contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador, por el cual se reglan los derechos y deberes de las partes dentro del marco permitido por la normativa laboral (art. 12 LCT). Partiendo de la base de que la autonomía de la voluntad está restringida por las disposiciones de orden público, las partes sólo pueden pactar la remuneración por encima de los límites mínimos impuestos por aquella normativa.
Quedó probado en el Veredicto que antecede (cuestión tercera) que el salario básico del actor ascendió a la suma mensual de $ 3200. Este importe se condice con la categoría que revistió el actor al momento de la extinción del contrato de trabajo, según CCT 130/75 y escalas salariales vigentes a dicho período de tiempo.
b) Adicionales de Convenio: en el pronunciamiento declarativo de los hechos, quedó debidamente probada la actividad comercial llevada a cabo por los accionados y que, en virtud de ello, le son aplicable las disposiciones del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 130/75.
c) Horas extras: el principio que rige la extensión máxima de la jornada de trabajo se identifica con el tope de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, de acuerdo a lo dispuesto por el Convenio nº 1 de la OIT y, en nuestro ordenamiento positivo, por el art. 1º de la Ley 11544 y su remisión efectuada por el art. 196 de la LCT.
El art. 201 de la LCT refiere a las horas suplementarias trabajadas en exceso al límite de jornada que rija en cada caso particular.
La citada norma prevé un recargo del 50 % calculado sobre el salario habitual, si las horas suplementarias son trabajadas en “días comunes”, y del 100 % en caso que éstas tuviesen lugar en “días sábados después de las 13 horas, domingos y feriados”
La doctrina legal del Superior Tribunal recepta esto: “Sólo deben considerarse trabajo extraordinario y abonarse con el recargo salarial que establece el art. 201 de la Ley de Contrato de Trabajo, las tareas efectuadas en exceso de la jornada máxima legal” (SCBA, L. 51810, sent. 05-04-1994).
Para su determinación cabe tener presente también que la Suprema Corte Provincial toma como parámetro la jornada legal semanal de 48 horas: “No corresponde el pago de horas extras si ha quedado demostrado que el actor trabajó cuarenta y ocho horas semanales, no excediendo el límite legal previsto, conforme art. 1° de la Ley 11544” (SCBA, L. 76276, sent. 02/10/2002)
En efecto, la aplicación armónica de los artículos 196 y 197 de la LCT y la Ley 11544 da como resultado que la jornada legal no puede exceder las 8 horas diarias o 48 horas semanales. De ahí que sólo puede considerarse que hay trabajo extraordinario cuando se exceden las 48 horas semanales en total o las 9 horas diarias. Es el criterio que se desprende del decreto 16115/33, reglamentario de la Ley 11544.
Es decir, que la jornada de 9 horas diarias es legal siempre que la sumatoria con el resto de los días de la semana no arroje un número superior a 48 horas.
En el caso de autos quedó probado que el actor prestó servicios en exceso a la jornada legal diaria, a razón de 9,75 horas semanales extras al 50 % (trabajadas antes de los sábados a las 13 horas) y, por ende, 39 horas extras mensuales al 50 %.
Siendo el valor de la hora legal diaria reglamentaria $ 16, el valor de la hora extra al 50 % asciende a la suma de pesos $ 24, lo que arroja una incidencia mensual en concepto de horas extras al 50 % de $ 1014.-
En relación a las horas extras al 100 %, se contabilizan 15,75 horas extras semanales al 100 % (trabajadas después de los sábados a las 13 horas) y, por ende, 63 horas extras mensuales al 100 %.
Siendo el valor de la hora legal diaria reglamentaria $ 16, el valor de la hora extra al 100 % asciende a la suma de pesos $ 32, lo que arroja una incidencia mensual en concepto de horas extras al 100 % de $ 2016.
d) Grossing up: corresponde detenerse en este concepto, dado que modifico el criterio que he venido manteniendo en cuestiones de naturaleza similar a la que se plantea en el caso de autos.
Hablar de la remuneración o de salario implica necesariamente remitirse a la dignidad del hombre. De la posibilidad y del derecho que cada ser humano debe tener de vivir y de mantener a su familia a través de lo obtenido de su trabajo. Es decir, la remuneración está íntrínsecamente vinculado al ser humano. De allí que el salario es un derecho esencial de todo hombre que trabaja.
Es por ello que comenzaré el análisis de la temática propuesta con una breve enunciación de la legislación vigente en materia de remuneración, la cual constituirá el pilar desde el cual se asentará mi razonamiento y las conclusiones jurídicas que de él se deriven.
La Constitución Nacional en su artículo 14 bis y la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en su artículo 39 consagran el concepto de “salario justo”, destacando el valor justicia de la remuneración.
La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), consagra entre sus postulados los siguientes principios aplicables en materia de remuneración: a) igualdad y no discriminación (art. 7°); b) igualdad salarial y equidad en materia salarial (art. 23); c) garantía de aplicación de derechos fundamentales (art. 28).
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) en materia salarial consagra la inherencia, igualdad y justicia de la remuneración.
La Convención Americana de Derechos Humanos (ratificada por Ley 23054) postula la integridad, dignidad y progresividad del salario de los trabajadores.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (aprobado por Ley 23313) consagra la progresividad, eficacia plena, igualdad y justicia en materia salarial, a fin de garantizar la efectividad plena de los derechos allí reconocidos.
El Convenio 95 de la O.I.T. (ratificado por Decreto 11.594/56), define el concepto de salario, su ámbito de aplicación, medios de pago, libertad de los trabajadores para disponer de sus salarios, etc.
La ley de contrato de trabajo (art. 103) define la remuneración como la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia de la puesta a disposición de la capacidad de trabajo de un dependiente, en el marco de un contrato de trabajo.
El conjunto de normas contenidas en los instrumentos citados responde a un principio común: garantizar al trabajador el pago directo, efectivo y eficaz, pleno, justo, equitativo y puntual de su salario. Buena parte de las disposiciones tiene como destinatario pasivo al empleador, deudor y responsable directo del pago adecuado del salario.
Al decir de Justo López: “La justicia del salario se determina por dos factores: en primer lugar, la estimación económica, consistente en definitiva en un juicio de valoración del trabajo y su resultado; en segundo lugar, que es el primero en el orden jurídico, la exigencia de que el salario proporcione el sustento de vida digna del trabajador y su familia” (“El salario”, en Deveali, Mario (director), Tratado de derecho del trabajo, 2da. ed., LL, Buenos Aires, 1972).
De allí que el problema clave de la ética social sea la justa remuneración por el trabajo realizado (Juan Pablo II, Encíclica Papal LaboremExercens, 1981, citada por De Diego, Julián: “La Remuneración del Trabajador”, Depalma, Buenos Aires, 1984 y Funes de Rioja, Daniel: “Las encíclicas sociales y su vinculación con el derecho del trabajo”, D.T. Diciembre 2013, n° 12, p. 3115)
La protección del salario de los trabajadores, como así también las pautas a tener en cuenta para su determinación, composición y cuantificación ha sido objeto de pronunciamientos por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los precedentes “Pérez, Aníbal c. Disco S.A.” y “González, Martín Nicolás c. Polimat S.A. y otro” y la Suprema Corte Provincial, in re “Juarez, Miguel Ángel c. Establecimientos Ganaderos Fernando Fourcade e Hijos S.A.” (SCBA, L. 97.349, s. 27.6.2012), entre otros.
Ahora bien, el salario está compuesto por conceptos remunerativos, que son aquellos que se derivan de las tareas o el desempeño del trabajador, y por conceptos no remunerativos, que si bien se deben como consecuencia de la relación laboral, responden a otras causas o motivos, diferentes de las tareas.
La Doctrina Legal del Superior Tribunal es conteste al afirmar que: “A los fines del cálculo de la indemnización del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe incluir el total de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, a cuyo fin deben computarse, además del básico, las remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador, siempre que se perciban en forma normal y habitual” (SCBA, L. 98.488, “Castro”, sent. 13.08.11; L. 97.831, “Probicito”, sent. 30.11.2011, entre muchos otros).
Brindado el marco jurídico del análisis propuesto, dasarrollaré el concepto que pretendo esbozar.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, clasificación es la acción o el efecto de ordenar o disponer por clases (Real Academia Española, vigésima primera edición, 1992). En otras palabras, clasificar implica agrupar las especies en sus géneros de acuerdo a sus semejanzas esenciales.
El término cosa, en el Derecho privado, se refiere al objeto de la relación jurídica, que puede ser un bien, un derecho o incluso una obligación, en la que además intervendrán personas, siendo éstas los sujetos de tal relación.
Sobre las cosas recaen los distintos derechos sobre los que son titulares las personas.
Utilizo entonces el vocablo cosa (res) para indicar todo aquello que puede ser objeto de derechos, es decir, todo cuanto tenga entidad corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta, legal o convencional, y que sea susceptible de apreciación económica.
Y es en este sentido (amplio) que el salario se identifica jurídicamente con el concepto “cosa”, en tanto bien que percibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo y/o derecho que devenga por igual motivo.
Ahora bien, si toda “cosa” puede ser objeto de clasificación, también lo es el salario.
Si aplicara un razonamiento deductivo a partir de dos proposiciones -a modo de premisas- y otra como conclusión, siendo la última una inferencia necesariamente deductiva de las otras dos, ensayaría el siguiente silogismo:
Toda “cosa” es susceptible de clasificación (premisa mayor)
El salario es “cosa” (premisa menor)
El salario es susceptible de clasificación (conclusión)
Ingresando en nuestro terreno (específicamente en lo que hace a la remuneración del trabajador), los diversos enfoques que puede tener la misma pueden ser someramente descriptos mediante clasificaciones, tomando distintos ángulos de observación (vgr: por tiempo, por resultado, por tarea; por el medio de pago, por la naturaleza, etc. (Julián de Diego, La remuneración del trabajador”, Depalma, 1984, p. 44 y sgtes.).
Aclaro que emplearé como equivalentes los términos sueldo, salario, retribución y remuneración para referirme a los ingresos del trabajador como consecuencia de su actividad en relación de dependencia.
Entre las posibles clasificaciones del salario, se encuentra aquella que distingue entre el salario bruto y el salario neto. El salario bruto es la cantidad total que paga el empresario a sus trabajadores (y/o que devenga el trabajador) antes de aplicar las deducciones obligatorias que dependen de varios factores relacionados con el trabajador y la seguridad social, que se descuenta del sueldo bruto del dependiente. El sueldo neto, por el contrario, es el sueldo que cobra el trabajador una vez aplicadas las retenciones. Aunque la empresa paga más, el trabajador ve menos, y ese menos es lo que recibe, el sueldo neto. En definitiva, es el dinero del que dispone el empleado por su trabajo para su uso y disfrute.
Pues bien, según la letra del art. 245 de la LCT, la base salarial ha tomarse en cuenta para determinar la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por el trabajador durante su último año de prestación de tareas necesariamente debe contener todos los conceptos “remunerativos” devengados por el trabajador (doctrina ya citada de la SCBA y CSJN). Esto se identifica, en tanto no existan cuestiones registrales controversiales, con el salario bruto.
De allí que los trabajadores cuyo vínculo contractual fue debidamente registrado, al momento de indemnizar un eventual distracto incausado, su base salarial estará constituída por el salario bruto, mientras que los trabajadores cuya relación se sustanció al margen de toda registración, verán menguada la base salarial, aún cuando el salario de bolsillo de ambos dependientes sea similar.
No veo razón lógica, jurídica o social para avalar esa diferenciación, especialmente cuando es en detrimento del trabajador informal.
Respecto a la lógica, como anticipé, todo salario es susceptible de clasificación. Si partimos de la base que el salario no registrado es remuneración, necesariamente debe ser objeto de clasificación y, por consiguiente, no escapa a la posibilidad de ser clasificado en bruto o neto.
El salario se clasifica en bruto o neto
El sueldo no registrado es salario
El sueldo no registrado se clasifica en bruto o neto.
Traigo a colación la Doctrina Legal del Superior Tribunal al respecto: “A los fines de calcular la indemnización por despido injustificado debe computarse la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada por el trabajador, que no necesariamente coincide con aquella efectivamente percibida”(SCBA, L 106264 S 12-12-2012, Springer, Marcelo c/ I.R.E.L. Instituto de Rehabilitación del Lisiado s/ Despido, entre muchos otros).
De esta manera concluyo que el trabajador cuyo contrato de trabajo no fue registrado, devenga una remuneración (bruta) mayor a la efectivamente percibida y al solo efecto del cálculo del art. 245 de la LCT.
La diferencia con el trabajador registrado estará dada por la ausencia de un recibo de haberes que permita calcularla con exactitud.
Sin embargo esta diferencia puede ser perfectamente corregida mediante la técnica conocida como grossing up, la cual consiste en practicar la retención sobre la suma de la ganancia neta presumida.
Así, en caso como el de autos, propongo aumentar el sueldo no registrado del actor en el porcentaje exacto que se necesita para que las cargas laborales no influyan en el salario de bolsillo que se encontraba percibiendo y, de esta manera, asemejarlo al caso de un trabajador debidamente registrado en lo que hace a la base de cálculo para las indemnizaciones respectivas.
Lo contrario implicaría una clara violación al principio de igualdad y no discriminación (art. 17 CN), al principio de igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis CN), al derecho de propiedad (art. 19 CN), y a diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional, supra legal y legal, ya que -una vez más- dada situaciones de similares características, el trabajador no registrado se vería en una desigualdad jurídica irrazonable respecto de otro dependiente registrado en lo que hace a la base salarial de cálculo de las indemnizaciones.
En definitiva, propicio incrementar en un 17 % el salario neto del trabajador a los fines de equipararlo al salario bruto que hubiera devengado en caso de haber estado debidamente registrado.
Esta ficción creada a los fines de establecer la real base de cálculo del actor a los fines del art. 245 de la LCT de manera alguna implica reconocer un derecho de acreencia de terceros en concepto de “aportes” o “retenciones” no realizadas por el trabajador (Obra social 3 % – INSSJP 3 % – Jubilación 11 %), ya que el presente fallo no está reconociendo una deuda pecuniaria en tales conceptos.
Por último, considero que no es impedimento para fallar en este sentido el hecho que la cuestión debatida no haya sido solicitada por el actor en su escrito constitutivo del proceso.
Cuando en la demanda se solicita una cantidad, pero a la vez se hace referencia a expresiones tales como “lo que en más o en menos resulte de autos”, “lo que arroje la prueba a producirse”, “lo que V.S. estime justo”, “según el mérito de la causa”, y similares, no se configura en principio la posibilidad de decisión “ultra petita”, ya que al salir el actor de una formulación rígidamente asentada en una cifra está significando que sólo se trata de una estimación, criterio aceptable en particular en el juicio laboral, en que hacer una apreciación definitiva, in liminelitis, resulta contraproducente con los rubros solicitados que quedan dependientes de prueba o estimación.
Para más, los jueces laborales tiene amplias facultades discrecionales al momento de establecer el quantum indemnizatorio, prescindiendo incluso de lo reclamado por las partes (art. 44 inc. e) de la Ley 11653.
Por último, la regla del art. 245 de la LCT fija una imposición al magistrado; esto es: determinar la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por el trabajador. Y es justamente en el cumplimiento de dicha manda legal donde se inscribe el razonamiento efectuado.
e) Inc. SAC.: El Sueldo Anual Complementario (S.A.C.) actualmente es definido como un sueldo complementario desde el punto de vista de la periodicidad, cuyo pago está impuesto por la ley y cuyo monto se establece en proporción (doceava parte) al importe total de las remuneraciones ganadas por el trabajador al servicio de un determinado empleador durante un año calendario; más allá de su modalidad, constituye un ingreso de carácter remuneratorio que como tal forma parte del sueldo para los efectos legales pertinentes.
Tiene dicho la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que el “sueldo” incluye la totalidad de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, los que forman parte integrante del mismo para los efectos legales pertinentes, incluyendo el “sueldo anual complementario” por tratarse de un salario diferido (SCBA, I. 2523, “Lovich”, sent. 17.04.2013; I 2854, “Guerra”, sent. 17.04.2013; I. 3093 “Pieroni”, sent. 17.04.2013, entre muchas otras).
En definitiva, la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por el actor durante su último año de trabajo ascendió a la suma de pesos $ $ 7419,32 y se integró de la siguiente manera:
Salario básico: $ 3.200,00.
Inc. SAC: $ 266,66.
grossing up: $ 640,00.
Inc. h. e. al 50 %: $ 1.014,00.
Inc. h.e. al 100 %: $ 2.016,00.
inc. Adicionales CCT: $ 282,66 ($ 16 art. 24 CCT + $ 266,66 art. 40 CCT)
TOTAL: $ 7.419,32.
II. HORAS EXTRAS / ADICIONALES DE CCT 130/75 (ASISTENCIA Y ANTIGUEDAD) / SALARIOS MESES PROPORC. ABRIL DE 2011, MAYO Y PROPORC. JUNIO 2011 / SAC 1° Y 2° SEMESTRE 2010 / PROPORC. 1° SEMESTRE 2011 / VACACIONES GOZADAS Y NO ABONADAS 2010 Y PROPORC. 2011 / HORAS EXTRAS AL 50 % Y 100 % / ART. 53 TER DE LA LEY 11653
Quedó probado en la última cuestión del veredicto que los accionados omitieron abonarle al actor los rubros salariales oportunamente reclamados e identificados en el acápite de la presente.
Toda vez que la mora de los mismos opera en forma automática (art. 509 Código Civil; 126, 128 y 137 de la LCT), y con fundamento en los artículos 103, 121, 122, 123, 150 inc. a), 155, 156 y ccdtes de la LCT), propicio acoger favorablemente su reclamo. En relación a la cantidad de horas extras trabajadas en exceso a la jornada legal diaria deberá estarse a lo acreditado en el Veredicto, como así también el valor de la hora extra al 50 % y al 100 % determinado con anterioridad.
A los fines de determinar la base de cálculo del rubro “vacaciones no gozadas proporcionales 2011”, entiendo que el sueldo anual complementario debe considerarse, ya que integrando aquél la retribución del trabajador no se advierte razón por la cual no debe ser computado; no siendo óbice que el art. 155 de la LCT no lo mencione al referirse a la retribución que deba percibir el trabajador por el período de vacaciones, pues este dispositivo supone el otorgamiento del descanso anual obligatorio durante una relación laboral en curso, en la cual el dependiente en oportunidad de su pago, percibirá el aguinaldo por el período trabajado, incluyendo el correspondiente por los haberes de las vacaciones gozadas. Todos estos rubros (con excepción de la indemnización por vacaciones proporc. 2011, por tratarse de un rubro indemnizatorio) deberán incrementarse en un 30 % en virtud de lo normado por el art. 53 ter de la Ley 11653.
III. ART. 8 Y 15 DE LA LEY 24013
Quedó debidamente comprobado en el decisorio fáctico que los accionados omitieron registrar el contrato de trabajo que los unió al actor (art. 63 Ley 11653; 375 del CPCC; 52 LCT).
Asimismo en la segunda cuestión del Veredicto se acreditó que el actor notificó a la A.F.I.P. la intimación cursada a uno de los coempleadores en orden al requerimiento de registración laboral.
Dicha comunicación ha sido efectuada en legal tiempo y forma, conforme lo determina el art. 11 de la Ley 24013 (conf. Ley 25345).
Por ello propicio acoger favorablemente el reclamo del art. 8 de la Ley 24013.
Igual suerte ha de correr el reclamo fundado en el art. 15 de la Ley Nacional de Empleo. En la especie, como se ha dicho, resultó demostrado que el trabajador intimó al empleador para que -entre otros requerimientos- regularizara su relación laboral y que, frente a la negativa del accionado, aquélla se consideró injuriado y despedido, medida rescisoria que el tribunal juzgó justificada (art. 242, LCT).
En este contexto, se verifican las condiciones para la procedencia del resarcimiento previsto en la norma en cuestión, en tanto, además, no se advierte que la empleadora hubiera acreditado de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido (art. 15, in fine, Ley 24013; conf. causas L. 93.221, “Ávila”, sent. del 2-XII-2009; L. 94.331, “Camilleri”, sent. del 16-IX-2009; L. 85.741, “Cortina”, sent. del 25-IV-2007).
Sentado lo expuesto, y a mayor abundamiento, considero oportuno aclarar que la Corte Provincial ha declarado que la carga de la comunicación a la A.F.I.P. establecida en el inc. “b” del art. 11 de la mentada ley no alcanza a la duplicación prevista en el citado art. 15 (conf. causas L.105.817, “Amongero”, sent. del 24-V-2011; L. 101.725, “Orcoyen”, sent. del 22-IX-2010).
IV. ART. 2 DE LA LEY 25323
El art. 2 de la Ley 25323 tiende a resarcir daños distintos e independientes de la cesantía en sí, ya que busca indemnizar los perjuicios que sufre el trabajador como consecuencia de la falta de pago en tiempo oportuno de las reparaciones consagradas por la LCT y por la Ley 24013; esto es pretende que el acreedor laboral sea satisfecho de modo inmediato en atención al carácter alimentario de sus créditos sin tener que padecer la pérdida de tiempo y los mayores gastos que implica el inicio de un procesal administrativo o judicial.
La indemnización allí establecida se aplica tanto cuando el empleador despide sin causa o cuando los motivos invocados como receptados en el concepto normativo de “justa causa” no fueron probados, como en este caso concreto de despido indirecto. Máxime si el trabajador, para cobrar la indemnización correspondiente tuvo que iniciar la acción judicial.
“No existe motivo alguno que habilite a apartarse del incremento indemnizatorio establecido en el art. 2 de la Ley 25323 en los casos de despido indirecto, puesto que este instituto produce idénticos efectos que los derivados del despido decidido directamente por el empleador tal como lo prevé la Ley de Contrato de Trabajo (art. 246 de la LCT)”. SCBA, L 96534 S 18-4-2011.
Por ello, habiendo quedado debidamente acreditado en la cuestión primera del veredicto la intimación fehaciente cursada por el trabajador a su empleador, y -por ende- tornándose operativos los presupuestos de hecho que prevé la citada norma, propicio acoger favorablemente este reclamo.
“La indemnización prevista en el art. 2 de la Ley 25323, está generada por la dilación en el pago de las que correspondan por despido injustificado. Es decir, que la sanción se vincula con la conducta morosa del empleador que, fehacientemente intimado, no abona en término las indemnizaciones derivadas del despido, obligando al trabajador a iniciar acciones judiciales o instancias previas obligatorias para percibirlas, con la consiguiente pérdida de tiempo y esfuerzo”.
SCBA, L 97035 S 6-6-2012, CARATULA: Yotti, María Silvia c/ Camino del Abra S.A.C.V. s/ Indemnización por despido.
“Resulta procedente el recargo previsto en el art. 2 de la Ley 25323 si -debidamente intimado- el empleador no abonó las indemnizaciones derivadas del despido adeudadas al trabajador, obligando a éste a iniciar un proceso judicial para percibirlas”.
SCBA, L 100212 S 19-12-2012 CARATULA: Cockshott, Juana Vera c/ Jardín y Colegio Nuevo Mundo S.R.L. y otros s/ Despido
V. ART. 45 DE LA LEY 25345
El texto del art. 80 de la LCT, reformado por la Ley 25345, establece que el empleador deberá entregar al trabajador que lo intimara fehacientemente a tal fin, los certificados que la norma expresa “dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento”. Por su parte, el art. 3 del decreto 146/01, reglamentario de dicha norma, dispone que “el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del art. 80 de la LCT (…) dentro de los treinta días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo”. La extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta última interpretación. De tal modo, la intimación fehaciente a que hacen referencia tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de 30 días acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este último que constituye -desde el momento de la extinción- una oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación administrativa.
En la segunda cuestión del veredicto quedó probado que el distracto se perfeccionó el día 24.06.06, y que el accionante cursó la intimación prevista en el Decreto 146/01 el día 01.08.11
En virtud de ello, concurriendo el presupuesto de admisibilidad que establece la norma expresada, propicio la admisión de este rubro.
VI. ART. 1 DE LA LEY 25323
Por expresa disposición legal no pueden acumularse las indemnizaciones previstas en los arts. 8 y 15 de la Ley 24013 y 1 de la Ley 25323 (SCBA, L. 96.791, sent. 31.8.2011 “Santecchia, Julio c. Pérez, Rubén”, entre muchas otras).
En virtud de ello, propicio desestimar este reclamo (art. 499 Código Civil).
VII. LIQUIDACIÓN.
Antigüedad $ 14.838,64.
Preaviso $ 7.419,32.
Integración $ 1.483,86.
Salarios adeudados $ 5.600,00.
Vacaciones goz. 2010 $ 1.792,00.
Vacaciones proporc. 2011 $ 3.748,00.
Aguinaldos $ 2.098,88.
Art. 53 ter Ley 11653 $ 21.710,00.
Horas extras $ 57.564,00.
Adicionales CCT $ 5.303,00.
Art. 8 Ley 24013 $ 31.532,11.
Art. 15 Ley 24013 $ 27.341,82.
Art. 2 Ley 25323 $ 11.870,91.
Art. 80 Ley 25345 $ 22.257,96.
TOTAL $ 214.560,50.
VIII. OFICIO S.U.R.L.
Dentro de los diez días hábiles a la fecha en que quede firme la sentencia el Sr. Actuario deberá confeccionar y remitir un oficio a la Dirección del Sistema Único de Registro Laboral (Av. L.N. Alem 638, piso 12, Capital Federal), poniendo en su conocimiento que el demandado no ha cumplido con su obligación de depositar los aportes y contribuciones del Sistema Único de la Seguridad Social. En la comunicación consignará los siguientes datos: a) Nombre íntegro del empleador y su domicilio. b) N mero de CUIT (de constar en el expediente). c) Nombre y apellido del trabajador. d) Nro. de documento o C.U.I.L. del trabajador. e) Domicilio del trabajador. f) Fecha de comienzo y fin de la vinculación laboral y g) Monto de las remuneraciones por los períodos que no hubieran sido registrados.
IX. ENTREGA DE CERTIFICACIONES LABORALES Y PREVISIONALES:
Solicita el actor se condene a los demandados a la entrega de la certificación de servicios, con la debida constancia de los aportes previsionales realizados a la parte actora, durante la relación laboral.
Me permito recordar algunas nociones vinculadas con las prescripciones del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo que entiendo resultarán útiles para resolver la cuestión.
Debe recordarse que la norma citada impone al empleador el deber de “… ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención…”, asignándole el carácter de obligación contractual (art. 80, 1° párrafo, primera parte).
Esto se traduce, en la práctica, en que no sólo los entes receptores (organismos de la seguridad sociales asociaciones sindicales) pueden exigir su cumplimiento sino también el trabajador dependiente.
En ese contexto, establece una obligación para el empleador que consiste en la entrega, a pedido del interesado, de una “… constancia documentada de ello”. Este requerimiento puede concretarse: (i) durante la vigencia de la relación laboral, cuando medien causas razonables; (ii) al tiempo de la extinción, sin ningún condicionamiento (art. 80, 1° párrafo, segunda parte). El otro deber que consagra la norma es el de otorgar el certificado de trabajo al momento de la disolución del vínculo (art. 80, segundo párrafo), sin necesidad de que medie solicitud por parte del trabajador. Finalmente, el último párrafo del precepto (incorporado por el art. 45 de la Ley 25345), sanciona la falta de entrega de sendas certificaciones (en los términos y condiciones reglados por la normativa de aplicación) (SCBA, L. 95.634 “Dos Santos, Lidia c. Clínica Privada de Salud Mental S.A.I. s. Despido”, s. 21.3.12)
Por ello propicio se condene a los demandados a la entrega de los certificados solicitados por el actor, conforme la doctrina de la SCBA en el precedente Carzoglio c/ banco La Pampa: a) constancia documentada del depósito de aportes y contribuciones correspondientes a la seguridad social y al sindicato, b) un certificado con los datos que se enuncian en el art. 80 LCT y Ley 23576 – capacitación profesional si la tuviere-, c) certificados de servicios y aportes retenidos ( art. 12 inciso g de la Ley 24241 el que deberá contener: 1) tiempo de prestación del servicio, 2) naturaleza de tales servicios, 3) constancia de sueldos percibidos y d) constancia de los aportes y contribuciones efectuados a los organismos de la Seguridad Social (SCBA, L. 116.432, “Bordigoni y Compañía S.R.L. c/ Avila, María Dolores s/ Consignación; sent. 7 de mayo de 2014). . Atento la complejidad de la confección de los certificados, se condena a su entrega dentro de los treinta días de quedar firme el presente pronunciamiento, bajo apercibimiento de la fijación de astreintes (art. 666 bis del Código Civil) para el supuesto que medie incumplimiento, aplicando por cada día de atraso la suma de $ 150.
X. EMPLEADORES MULTIPLES. RESPONSABILIDAD DIRECTA Y PERSONAL DE TODOS LOS DEMANDADOS.
En el art. 26 de la LCT el empleador aparece caracterizado, simplemente, como la otra parte del contrato de trabajo y de la relación, por oposición al trabajador.
Se considera empleador a quien “requiera los servicios de un trabajador”. Desde otro punto de vista, el empleador es quien dirige la actividad del trabajador dependiente y la empresa u organización en la que ella se desenvuelve (arts. 4° y 5°) y es, por lo tanto, titular de los poderes de organización y dirección.
En ciertos casos, puede darse que una pluralidad de personas físicas se constituyan en empleadoras en una relación, por así decir, conjunta respecto de un trabajador.
En este supuesto la relación la establecerán todos, en conjunto (y no puramente cada uno en particular) con ella, sin por eso ser necesario que integren una sociedad (Justo López, Norberto Centeno, Juan C. Fernández Madrid, “Ley de Contrato de Trabajo”, T.I, p. 242).
Tal como lo expresa la prestigiosa doctrina citada, la función de empleadores la cumplirían en conjunto, siendo todos ellos responsables solidarios por las obligaciones laborales que contraigan.
“En el caso de multiplicidad de personas físicas, la ley prevé expresamente que un empleador puede ser una persona física o un conjunto de ellas y que, en este último caso, estamos en presencia de un solo contrato de trabajo con un empleador (múltiple)” (Oscar Benítez, “La figura del empleador en la modernidad”, RDL-2013-1, P. 44).
Como quedó debidamente probado en autos, todos las personas físicas demandadas revistaron tal condición, pues a estar a las acreditaciones de autos, se han comportado como verdaderos empleadores del actor, impartiendo en forma indistinta órdenes, tomando decisiones e incluso -en ciertos casos- abonando salarios.
En otras palabras, todos ellos han asumido materialmente en los hechos la titularidad del emprendimiento, siendo irrelevante la forma jurídica de la empresa y el carácter formal de socios y/o presidentes (art. 14 de la LCT).
Todos los accionados actuaron como una praxis gestacional de mano de obra, valiéndose en forma fraudulenta del ente societario (Aves del Norte SA) para usufructuar los servicios dependientes del trabajador y deslindar en la persona jurídica eventuales responsabilidades laborales personales.
Por ello propicio condenar a todos los accionados por las obligaciones que surjan de la presente sentencia en forma solidaria (art. 26 LCT)
No se trata de contratos diferentes ni de diversos empleadores, sino de uno solo de carácter plural, pues está integrado por distintas personas físicas (y jurídicas) y, como la totalidad del objeto de las obligaciones laborales emergentes de ese vínculo puede ser reclamado por el trabajdor in soliduma cualquiera de ellas. Se trata de un solo contrato, con empleador múltiple.
XI. TEMERIDAD Y MALICIA.
En su escrito constitutivo del proceso el actor solicita la aplicación de temeridad y malicia a los accionados.
El artículo 275 de la LCT regula la sanción que debe pagar el demandado en los casos en que su conducta sea declarada maliciosa o temeraria.
Se configura el proceder malicioso cuando se han realizado maniobras dilatorias o se han interpuesto remedios improcedentes y es temerario cuando se incurre en abuso desaprensivo de la jurisdicción.
En ambos supuestos debe tratarse de conductas asumidas durante el proceso. Así lo ha entendido el Superior Tribunal: “Al respecto, ha dicho el Superior Tribunal que “Debe entenderse que asume una conducta maliciosa o temeraria quien afirma hechos o se conduce sin fundamentos o motivos con conciencia de su propia sinrazón, concepto éste que define el alcance de la aplicación del art. 275 de la Ley de Contrato de Trabajo” (SCBA, L 32690 S 8-6-1984 , Juez SALAS (SD) “Cárdenas, Julián Carlos c/ Santiago, Aníbal s/ Cobro de salarios PUBLICACIONES: DJBA 127, 130 – DT 1984-B, 1433 – TSS 1984, 968 – AyS 1984-I, 177, entre muchos otros).
En el caso de autos advierto que la conducta atribuída a los demandados Ricardo, Francisco y Tomás Petracca encuadra en la caracterización aludida.
En efecto, entiendo que los referidos asumieron en el pleito una conducta maliciosa y temeraria al afirmar hechos que no fueron tales y negando otros que sí o fueron, conduciéndose sin fundamentos y con plena conciencia de su propia sinrazón.
Adviértase que quedó por demás probado el vínculo laboral entre aquellos y el actor.
En el contexto de una cuestión registral controvertida, cada una de las partes debe seleccionar y privilegiar los hechos probatorios que los puedan favorecer, conductas que, son propias de la dinámica del proceso judicial. Y si bien es cierto que a ningún sujeto le es exigible el allanamiento liso y llano, como respuesta a la demanda, ni el allanamiento, como alternativa de la defensa, ello no puede avalar conductas como las de autos, donde la principal defensa de los demandada se basó en el desconocimiento de un vínculo laboral harto probado, sin sustanciar ninguna prueba en contrario.
“La conducta del empleador demandado que, con conciencia de su propia sinrazón, niega la existencia de la relación laboral invocada y alega, en cambio, una vinculación societaria con el trabajador, sin ofrecer prueba alguna tendiente a demostrar sus afirmaciones, debe ser calificada como ‘maliciosa y temeraria’, conforme la determinación y efectos previstos en el art. 275 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.)” (SCBA, L 32690 S 8-6-1984).
Para ser más preciso: en sus responde los codemandados Petracca al menos en 5 oportunidades desconocen y niega enfáticamente el vínculo laboral denunciado por el actor. Para más, este desconocimiento se erige como su principal defensa y orienta su línea argumentativa principal.
Todo esto fue derribado con las certeras, acabadas y contundentes pruebas arrimadas en la causa, lo que evidencia que aquellos, a sabiendas, han litigado sin razón valedera y han tenido conciencia de la propia sinrazón, en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe; es decir, la actuación malintencionada grave y manifiesta.
Para más, Francisco Petracca y Tomás Petracca, en su carácter de socios gerentes de la empresa demandada, mal pueden alegar desconocimiento del vínculo laboral denunciado, cuando quedó probado no solo su carácter legal frente a la empresa, sino que ellos mismos impartían órdenes en forma indistinta a los trabajadores, llegando incluso a abonar la remuneración de aquellos trabajadores no registrados (como lo fue el caso del testigo Valdez). Justamente en este contexto cabe considerar lo dispuesto en el art. 902 del Código Civil, que en referencia a los hechos y actos jurídicos, establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias de los posibles hechos, norma que resulta de aplicación al ámbito laboral en virtud de lo normado por los artículos 62 y 63 de la LCT.
Toda empresa (en el sentido amplio del término) tiene derechos pero también obligaciones y éstas parten de la idea del respeto de las obligaciones jurídicas y se extienden más allá, procurando un avance tanto en el aspecto productivo como en el comercial, en consideraciones de índole social y ética.
Juan XXXIII ha recordado la urgencia de restituir al trabajador su dignidad, haciéndole participar realmente en la labor común: se debe tender a que la empresa llegue a ser una verdadera asociación humana, que con su espíritu influya profundamente en las relaciones, funciones y deberes (Encíclica Mater Et Magistra, 1961).
Por todo lo expuesto, soy de opinión de declarar temeraria y maliciosa la conducta desplegada por Francisco, Tomás y Ricardo Petraccaen el presente litigio en los términos del art. 275 de la LCT, la cual excedió el marco del ejercicio adecuado de defensa de sus derechos, condenándola a abonar al actor dos (2) veces el interés que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales (TASA ACTIVA).
XII. INCONSTITUCIONALIDAD ART. 48 LEY 11653 (CONF. LEY 14399).
En atención a la Doctrina Legal del Superior Tribunal sentada en autos “Ginossi” y “Abraham”, entre otros, y por razones de economía y celeridad procesal, se hacen propios los argumentos esgrimidos por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en los fallos citados y, por consiguiente, se declara la inconstitucionalidad del art. 48 de la Ley 11653 (conf. Ley 14399), por resultar violatorio de los arts. 5, 75 inc. 22 y 121 de la Constitución Nacional.
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión los Sres. Jueces Dres. LESCANO CAMERIERE y MADDALONI votaron en el mismo sentido por compartir los fundamentos del Sr. Juez preopinante.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL JUEZ TULA DIJO:
Conforme el resultado recaído al votarse la primera cuestión, propicio:
Hacer lugar a la demanda promovida por JAVIER CUELLAR contra AVES DEL NORTE S.R.L., JAVIER EDUARDO LAURIA, NORMA DEL VALLE MERCADO, RICARDO PETRACCA, FRANCISCO PETRACCA y TOMAS PETRACCA, condenando a todos ellos en forma solidaria a abonar al actor la suma de pesos DOSCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS SESENTA, CON CINCO CENTAVOS ($ 214.560,5) por los conceptos detallados al tratar la primera cuestión de esta sentencia.
Con relación a los intereses, de acuerdo a lo resu
