En la ciudad de Santa Fe, a los 16 días de septiembre del año dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dres. José Daniel Machado, Sebastián César Coppoletta y Julio César Alzueta, para resolver el recurso de apelación puesto por la parte actora, contra la sentencia dictada por la Señora Jueza de Distrito 1 de Primera Instancia en lo Laboral de la Cuarta Nominación de Santa Fe, en los autos caratulados: “PERTICARARI, Marcela Betiana y otro c/LA RED INFORMATIVA S.R.L. y otro s/ C.P.L.” (Expte. – Fo. – Año 2004).
Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia impugnada? SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Dispuesto el orden de votación, resulta: Machado, Coppoletta, Alzueta.
A la primera cuestión el Dr. Machado dice:
1. La sentencia de f. 302 resultó apelada por la actora, quien expresa sus agravios según el memorial agregado a partir de f. 325. La demandada los responde en la pieza de f. 335 bregando, desde luego, por la confirmación del fallo.
La apelante se desconforma, en síntesis, por el rechazo de las diferencias salariales reclamadas, de la negación de responsabilidad solidaria del Sr. Carlos Delicia y de la calificación del despido directo como justificado.
2. El Sr. Delicia no es funcionario social de la S.R.L. demandada, más allá de su cargo como Director Periodístico. Tampoco está demostrado que sea socio, con lo cual la eventual aplicación del art. 59 de la LSC queda descartada de plano. Por otra parte, tampoco se ha acreditado su relación con la antecesora en la titularidad del establecimiento. Pero incluso si así fuera, es obvio que la responsabilidad solidaria emergente del dispositivo de los arts. 225/228 de la LCT solo comprende a las deudas posteriores a la transferencia, sin que se indique cual de las reclamadas revestiría dicha calidad.
3. Las diferencias salariales se demandaron con fuente en la jornada de trabajo y en la incorrecta categoría asignada. El estatuto especial para periodistas profesionales fija una jornada semanal de 36 horas, aclarando Rafael Pizarro que no está previsto en cambio un límite diario, lo que permite una distribución desigual de la jornada en términos más amplios que los de la Ley 11544 atento “a las necesidades inherentes a la profesión periodística” (PIZARRO, Rafael; en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Mario Ackerman y coordinado por Diego Tosca, Rubinzal, 2006, Tomo V, pág. 217.). Dicho límite no aparece superado según las jornadas que se exponen en la misma demanda (f. 103 y vta.), descartando entonces la procedencia de horas suplementarias.
Al contestar la demanda (fs. 157, párrafo primero y vuelta, párrafo segundo) se cumple la imposición del art. 47, inciso b, en orden a la carga de brindar la propia versión de los hechos que no se pueden ignorar, de modo que no solamente se niega de manera genérica que aquéllos horarios invocados por los actores sean ciertos, sino que se afirma que Perticarari trabajaba 7 y Barba 18 horas semanales. Dado que a ambos se les remuneraba por media jornada corría por su cuenta demostrar una asignación horaria que, por superarla, ameritara una diferencia en su favor. Y como sostiene la a quo, los testigos convocados no fueron interrogados sobre la cuestión, sin que pueda asignarse a la doctrina de la carga probatoria dinámica los exagerados alcances que pretende el recurso.
Tampoco me parece que haya mérito para descalificar la categoría profesional considerada por el fallo. Cierto que hay que ajustar el análisis al inocultable anacronismo del estatuto -cuyo origen remoto excede largamente ya el medio siglo y, pero, un alud de innovaciones técnicas- pero aun así queda claro que si alguna diferencia existe entre el “cronista” y el “redactor” en la lógica del art. 23, la misma radica en el hecho de que este último no solo refleja o comunica la noticia en términos ascéticos -hasta donde eso es posible- sino que también la comenta o glosa con apreciaciones subjetivas que denotan una mayor creatividad. Por lo mismo, no importa tanto que los testigos declaren que Perticarari trabajaba “en tareas de redacción” como el hecho de que describan su tarea como consistente principalmente en “bajar” informaciones de medios nacionales.
Merece acogimiento en cambio el agravio relativo al trabajador Barba fundado en el compromiso asumido -e incumplido- de abonarle su sueldo como “reportero” entre el mes de mayo de 2011 y el distracto, habida cuenta del acta de f. 216, cláusula sexta, suscripta por Mónica Oller en representación de la empresa. A este respecto es evidente que la Sra.Jueza ha incurrido en un error de apreciación sobre el lapso temporal reclamado en autos.
3. Sobre el despido. Ambos actores fueron despedidos con imputación de la misma causa sustancial, vinculada a comentarios agraviantes para con el Sr. Delicia que habrían incorporado, subido, o como se diga, a sus páginas, o sitios, o como se diga, de la red social Facebook. La Sra. Jueza ha entendido comprobada la imputación por medio del acta notarial en que se describe el proceder seguido por el escribano a instancias del Sr. Delicia para el ingreso y captura del dato, con más la impresión y certificación respectiva.
Respecto al contenido de los comentarios en sí, hay que decir que muchos de los mismos no exceden lo que es propio de disensos normales en la conflictividad individual y colectiva inherente a un contrato de trabajo, a propósito de lo cual la utilización de las redes sociales se ha convertido en una herramienta de convocatoria y difusión de ideas que, en cuanto tales, se hallan en principio amparadas como manifestaciones de las libertades de expresión y de ejercer actividad gremial, tal como es valor entendido a partir de la causa “Greppi, Laura c/ Telefónica de Argentina SA” (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala IX, del 31.05.05) y su favorable acogida doctrinaria. La denuncia de incumplimientos, incluso en el tono vehemente que es propio de los usos sindicales, no puede considerarse de por sí injuriosa. Sin embargo, como todo derecho, ha de ejercerse de manera regular, no abusiva ni excesiva, lo cual no se aprecia a propósito de haber endilgado a Delicia, por ejemplo, la condición de ser un “apretador crónico” o a la titular de la empresa, Mónica Oller ser su “testaferro”.
4. Ahora bien, la recurrente pone en crisis la imputación de autoría de esos comentarios, negándoles (demanda f. 105/7 y telegramas allí transcriptos; audiencia a f. 180 vta.) Con ello, salvo que se trate de instrumentos emitidos bajo el régimen de firma digital y amparados por ende por la presunción legal de autenticidad (art. 7 y ss de la Ley 25506; art. 288 CCC), se impone a quien pretende valerse del instrumento en soporte digital la carga de probar lo que Xabier Lluch denomina “el triple test de admisibilidad” del documento electrónico, configurado por la verificación de su autenticidad, integridad y licitud. (LLUCH, Xabier Abel: Derecho probatorio; Bosch Editor, Barcelona, 2012; pág. 941. Esto es, aclara el profesor catalán: 1) la identificación del autor a través del equipo del que procede (con el bemol de que la identificación del ordenador en que se ha generado no necesariamente implica la del sujeto remitente del texto o que confeccionó el documento, si fuera del caso que podían acceder al mismo varias personas); 2) la conservación de la exactitud o integridad, referida ya al contenido del documento, el que al carecer de existencia autónoma y depender de un soporte, es menos fiable que el instrumento escrito en punto a la producción de alteraciones que no pueden detectarse sino mediante una pericia informática. (cita a DE URBANO CASTRILLO, E.: Valoración de la prueba electrónica; Tirant lo blanch, Valencia, 2009, pág. 52); 3) la licitud de la obtención o captura, en tanto no debe haberse accedido al documento electrónico (o al soporte físico en su caso) violando derechos fundamentales de la parte a quien intenta oponerse).
Sobre este último aspecto no advierto cuestión en la medida en que las redes sociales como facebook, a salvo de los mensajes cursados en modo privado, presuponen casi por definición una voluntad de comunicarse impersonalmente con una audiencia potencialmente infinita.
Pero creo que el procedimiento implementado por la demandada no supera el umbral en los otros dos aspectos del “test de Lluch”, dado que la constatación notarial sobre la captura de pantalla no asegura ni la autenticidad ni la integridad del documento que sirvió de exclusivo fundamento para despedir.
A este respecto Eduardo Molina Quiroga (en Eficacia probatoria de los correos y otros medios electrónicos; el Dial del 11.09.2015; DC1F7C) enseña que:
“Otra práctica habitual es solicitar los servicios de un escribano público quien, tras imponerse del texto del mensaje de correo electrónico por medio de su lectura en pantalla, transcribe luego dicho texto en un acta notarial, dando fe de la identidad entre lo observado y lo asentado en el acta. Se trata de una prueba documental, y por tanto debe ser -conforme lo indica el citado art. 333 del CPCCN ofrecida y acompañada junto al escrito de demanda. Este mecanismo soluciona -en principio- la cuestión de la autenticidad del contenido, pero deja subsistentes dos problemas fundamentales: el de la autoría y el de la integridad del mensaje.” Y agrega el Director del Tratado doctrinario y jurisprudencial de Derecho Informático (L.L., 2011):
“Dicho de otra manera: el escribano dará fe de lo que ve en pantalla, pero mal puede asegurar que el mensaje que observa proviene de determinada persona, o que el contenido del mismo coincida con el que se ha remitido originalmente. Su valor probatorio, por tanto, es verdaderamente escaso, siempre que fuere negado por la parte contraria.”
5. Sobre esta cuestión hay ya verdaderos avances legislativos que reflejan, en todos los casos, el recelo que corresponde tener ante el documento electrónico y las garantías que deben rodearlo para acceder a la misma eficacia probatoria que el instrumento privado. Así, desde el año 2000 el “code” francés ha incorporado como artículo 1316-1 que “El escrito bajo forma electrónica se admite en prueba al mismo título que el escrito sobre papel con la condición que pueda ser debidamente identificada la persona de quien emana y que sea establecido y conservado en condiciones cuya naturaleza sea adecuada para garantizar su integridad”. En semejantes términos se expresa el art. 288 de nuestro reciente CCC, en tanto impone formas que -como la firma digital- “aseguren indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.”
En la jurisprudencia de la CNAT, si bien no abundan precedentes suficientemente análogos en cuanto a la materia aquí debatida, los disponibles participan de los mismos recelos. Así por ejemplo Sala VIII del 31.10.05 (Lescano- Morando) en Mullins, María c/Stratford Book Services SA y Sala X, del 25.09.08 (Stortini-Corach) en López, Marcela Edith c/Concorde Consumer Comunication Research Development SA. En ambos casos se destaca la inhabilidad de los correos electrónicos como prueba de los hechos (“comentarios burlones y procaces acerca del personal superior”) en la medida en que no se haya podido establecer de modo concluyente la autoría de los mismos.
Huelga decir a esta altura que la demandada no ofreció en tiempo y forma la prueba pericial informática que, en opinión unánime de la doctrina de autores y fallos consultada, es el único medio idóneo para acreditar la autenticidad del documento electrónico (Cfr. VILLAGRÁN, Santiago: La prueba informática, en “La prueba en el proceso civil”, Omar Díaz Solimine -director-; L. L., 2013, pág. 454; MÁRQUEZ, José Fernando: Valor probatorio de los correos electrónicos; L. l., 24.08.10, pág. 6; KIPPER, Claudio: El proceso de daños; L. L., 2008, T° 1- 586; CALVINHO, Gustavo: La prueba de los correos electrónicos; L. L. 20.09.10, pág.9; ALTMARK, Daniel y BERGEL, Salvador: Reflexiones sobre la naturaleza jurídica y el valor probatorio del documento electrónico; Revista del Colegio de Abogados de Córdoba, N° 25, pág. 78; SCJ de Mendoza en Zacca, Juan Manuel c/Molinos Río de la Plata S.A. s/ despido; J.A. 2008-II, 205.), sobre todo teniendo en cuenta que este tipo de documentos es poco fiable al no garantizar en absoluto la inalterabilidad que es propia del medio de prueba, tal como destaca Tomasi en “Pericias informáticas y medios de computación” (TOMASI, Susana Noemí; en “Tratado jurisprudencial y doctrinario de Derecho Informático”, Eduardo Molina Quiroga, director, L. L., 2011; pág. 777). Por cierto, los argumentos que se vierten a f. 185 en los que el letrado de la demandada manifiesta que se enteró de lo que era el IP y del modo de procurarlo solo después de conversar con un ingeniero electrónico, tras la audiencia de ofrecimiento de prueba, no resultan jurídicamente atendibles, a la par que implican el más patente reconocimiento de la insuficiencia del documento allegado al que, un poco inexplicablemente, no se le presta atención en el fallo alzado.
En suma, como estableciera la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D, del 26.09.06 en autos Gómez, Fabián Ángel c/Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires (citado por Molina Quiroga, Eduardo; Op.Cit.; pág. 774): “Para que tal constancia sin firma tuviera valor probatorio debería reunir por lo menos los siguientes recaudos: 1) que su autenticidad estuviere asegurada; 2) que el contenido garantice ser fiel y completo con relación a las menciones que constan, sin posibilidad de alteraciones o supresiones; 3) que el documento pueda preservarse en su estabilidad y perdurabilidad. Por consiguiente, si bien pueden ser ofrecidos como medio de prueba, su valor probatorio dependerá de la prueba complementaria que se rinda sobre su autenticidad (Cfr.Kielmanovich, Jorge: “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pág.393/398; Somer, J.: “Documento electrónico”; J.A. 2004-1, pág. 1034.)”, de cuanto se sigue que en ausencia de esa “prueba complementaria” no cabe adjudicar a las transcripciones acompañadas la eficacia pretendida para justificar un despido.
La falta de justificación del despido determina la procedencia de los rubros indemnizatorios del art. 43 de la Ley 12908 (incisos b, c y d), los que se calcularán en base a la antigüedad, categoría y remuneración consignada en el fallo alzado, con excepción de la diferencia de categoría y remuneración del Sr.Barba (como reportero) que en esta sentencia se acoge.
En cuanto a la indemnización del art. 1 de la Ley 25323, no ha sido motivo de agravios específicos que en el caso resultaban especialmente necesarios dado lo controversial del tema de su procedencia a propósito de los estatutos especiales, mediando dos plenarios adversos (Cfr. CNAT en Pleno N° 320 “Iurleo, Diana c/ Consorcio Luis Sánez Peña 1195”, del 10.09.08 y Pleno N° 313 “Casado, Alfredo c/Sistema Nacional de Medios Públicos SE”, del 05.06.07). Y si bien esta Cámara reconoce precedentes en sentido contrario, ninguno de ellos refiere a un estatuto que en sí mismo contiene un régimen que no solo es diferente al general, sino sensiblemente más gravoso, todo lo cual, insisto, ameritaba un tratamiento en los agravios que no se advierte en la pieza recursiva.
Tampoco se advierte refutación de las razones dadas por la sentencia apelada en punto a la indemnización del art. 80 LCT y, de hecho, ni en la demanda ni en los telegramas previos se advierte intimación alguna a propósito de instar el cumplimiento de dicha carga legal.
La resolución dada a las cuestiones tratadas en los dos párrafos precedentes no se reflejarán sobre las costas, dado que la situación de infracción registral objetiva existía y ello de por sí brinda sustento aparente al reclamo, procediendo su imposición en el orden causado.
Voto por la negativa, propiciando se haga lugar parcialmente al recurso de apelación de la actora y, en su mérito, se amplíe la condena incluyendo el pago de las indemnizaciones del art. 43 de la Ley 12908 (incisos b, c y d) a ambos actores, con base en la remuneración, categoría y antigüedad que resulta del fallo apelado excepto en cuanto concierne a la remuneración de Rodrigo Barba, que será la correspondiente a la categoría de “reportero”, procediendo también a ese respecto las diferencias salariales conforme se especifican en los considerandos. Y por rechazarlo en las demás cuestiones que han sido motivo de agravios. Con costas de ambas instancias un 60 % a cargo de la demandada “La red informativa S.R.L.” y un 40 % en el orden causado.
A la misma cuestión el Dr. Coppoletta dice:
Que coincide con las conclusiones del preopinante, por lo que vota en idéntico sentido.
A la misma cuestión el Dr. Alzueta dice:
Que se adhiere a la solución por los fundamentos de los preopinantes, por lo que vota en idéntico sentido.
A la segunda cuestión los Dres. Machado, Coppoletta y Alzueta dicen:
Que atento el resultado de las votaciones precedentes corresponde: 1) Hacer lugar sólo parcialmente al recurso de apelación intentado por la actora y, en su mérito, ampliar la condena incluyendo el pago de las indemnizaciones del art. 43 de la Ley 12908 (incisos b, c y d) a ambos actores, con base en la remuneración, categoría y antigüedad que resulta del fallo apelado excepto en cuanto concierne a la remuneración de Rodrigo Barba, que será la correspondiente a la categoría de “reportero”, procediendo también a ese respecto las diferencias salariales conforme se especifican en los considerandos; 2) Rechazarlo en las demás cuestiones que hubieren sido materia de agravios; 3) Con costas de ambas instancias un 60 % a cargo de la demandada “La red informativa S.R.L.” y un 40 % en el orden causado; 4) Los honorarios de esta Instancia se fijan en el cincuenta por ciento (50 %) de los que, en definitiva, corresponda regular en baja instancia por el trámite principal.
Por los fundamentos y conclusiones del Acuerdo que antecede, la
SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO LABORAL
RESUELVE:
1) Hacer lugar sólo parcialmente al recurso de apelación intentado por la actora y, en su mérito, ampliar la condena incluyendo el pago de las indemnizaciones del art. 43 de la Ley 12908 (incisos b, c y d) a ambos actores, con base en la remuneración, categoría y antigüedad que resulta del fallo apelado excepto en cuanto concierne a la remuneración de Rodrigo Barba, que será la correspondiente a la categoría de “reportero”, procediendo también a ese respecto las diferencias salariales conforme se especifican en los considerandos.
2) Rechazarlo en las demás cuestiones que hubieren sido materia de agravios.
3) Con costas de ambas instancias un 60 % a cargo de la demandada “La red informativa S.R.L.” y un 40 % en el orden causado.
4) Los honorarios de esta Instancia se fijan en el cincuenta por ciento (50 %) de los que, en definitiva, corresponda regular en baja instancia por el trámite principal.
Resérvese el original, agréguese copia, hágase saber y oportunamente bajen.
Concluido el Acuerdo, firman los Señores Jueces por ante mí, que doy fe.
Dr. Machado – Dr. Coppoletta – Dr. Alzueta.