Flores, Hernan Gabriel vs. Don Paquito S.R.L. s. Despido – CNAT, Sala II – 11/02/2016

VISTO Y CONSIDERANDO:
En la ciudad de Buenos Aires, el 11 de febrero de 2016, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:
I. Contra la sentencia de primera instancia (fs. 258/260) dictada por el Dr. José Luis Bayle, que rechazó la demanda en lo principal, se alza el actor en los términos del recurso que luce a fs. 261/264 mereciendo réplica de la parte demandada a fs. 277/278.
Asimismo, el perito contador apela la regulación de honorarios por considerarlos bajos.
II. Se agravia el actor porque el Sr. Juez a quo tuvo por cierto que le hizo saber a la demandada el motivo de las ausencias (prescripción médica), pero no las justificó en autos.
Sostuvo el magistrado de grado que mediante misiva del 11/07/11 el actor le hizo saber a su empleadora que se ausentaría los 7 días subsiguientes por prescripción médica y que le entregaría el certificado pero no surgía de la causa que aquél hubiera justificado las ausencias mediante la constancia médica aludida y que no aportó prueba documental ni testimonio del médico que lo hubo atendido.
Finca su disenso el apelante en que la contraparte omitió enviar el servicio médico afirmando que, si hubiera comprobado lo manifestado, otra sería la suerte de la sentencia y que en casos en que existe desigualdad de partes corresponde poner mayores cargas probatorias a quien tiene mayores posibilidades por poseer medios más idóneos. Estima que la sentencia guarda similitud con una sanción clara e inequívoca para con el trabajador agraviado y no, por el contrario, el justo resarcimiento por las labores prestadas y las malogradas situaciones soportadas por los dependientes de quien fuera su empleadora. Solicita que, ante el yerro que merece ser reparado, esta Alzada sanee esta circunstancia dictando nueva sentencia que haga lugar al reclamo y se apliquen multas por temeridad y malicia.
Liminarmente me parece oportuno recordar al recurrente que el sistema de doble instancia arquitecturado por la Ley 18345 se basa en la posibilidad de que la alzada revise las sentencias dictadas en primera instancia en procura de corregir eventuales errores y de unificar la interpretación de la ley cuando medie una doctrina plenaria obligatoria dictada por la Cámara. Para ello es que el art. 116 del ritual impone al apelante la carga técnica de someter las partes de la sentencia a cuestionar a una crítica concreta y razonada con la finalidad de poner en evidencia la posible equivocación.
En ese diseño legal, no corresponde a la segunda instancia el dictado de una nueva decisión ante la mera disconformidad del apelante ni tampoco sobreponer sus opiniones a las emitidas en la instancia de origen puesto que las sentencias dictadas en la de grado son válidas y definitorias como actos jurisdiccionales en la medida que no requieran su modificación o revocación, en el marco del aludido sistema recursivo, ante errores o equivocaciones.
Por eso es que no basta la expresión de mera disconformidad con lo resuelto ni corresponde que la alzada imponga sus criterios sólo por eso, en la medida que no exista una crítica razonada que permita considerar errada la respectiva conclusión o sus fundamentos de la decisión bajo recurso.
Asimismo, memoro al apelante que, ante una licencia por prescripción médica, el envío de un facultativo al domicilio del trabajador a fin de constatar el estado del mismo no es una obligación del empleador sino un derecho que puede ejercer o no según su arbitrio (art. 210 LCT).
Cabe ahora dilucidar de que manera se extinguió el vínculo. Para el demandante fue mediante despido indirecto con el despacho cursado el 20/7/11 y para la contraria mediante el despido directo del 18/7/11.
Esta cuestión la resuelve la primera notificación que haya llegado a la esfera de conocimiento de la parte y, según la prueba informativa del Correo Argentino obrante a fs. 118 y 128/129, fue la del 19/07/11 mediante despido directo con justa causa en virtud de no haber justificado las ausencias desde el 12/07/11 (art. 242 LCT) tal como lo sostuviera el magistrado de grado.
Si bien dicha notificación no pudo ser entregada (“cerrado con aviso” vencido el plazo de guarda fue devuelta al remitente) la considero válida porque fue dirigida al domicilio consignado en las misivas enviadas por el trabajador así como también el que fuera denunciado en la demanda (ver fs. 6), por lo tanto la no recepción de la misma es inoponible a la demandada. Encontrándose entonces las ausencias reconocidas por el actor, correspondía a ésta acreditar su justificación pero estimo que no lo ha logrado.
En efecto, no acompañó certificado médico alguno como tampoco surge de la prueba testimonial arrimada por su parte nada en tal sentido.
Si bien los testigos Maffeo y Barrionuevo (fs. 181 y 184) hicieron referencia a que después del despido apareció el actor con certificado médico, no indicaron qué decía dicho documento, mientras Barrionuevo dijo saberlo por comentarios, por lo que nada prueba.
En consecuencia, propongo confirmar lo decidido en grado respecto al modo en que se extinguió el vínculo y la desestimación de las indemnizaciones derivadas del despido injustificado (arts. 232, 233 y 245 LCT) y multas arts. 2 Ley 25323 y 275 LCT, ya que, pese a las infundamentadas alegaciones de la apelante, no cabe ninguna duda que era el dependiente quien tenía que demostrar primero ante su empleador y luego en autos que sus inasistencias se encontraban justificadas (arts. 208 y stes. LCT).
III. Critica también el accionante la desestimación de la multa del art. 80 LCT.
Con las constancias que lucen a fs. 62 y 67, la certificación de servicios y remuneraciones que luce a fs. 63/66 y el informe de OCA SRL de fs. 228, el Dr. Bayle tuvo por acreditado que el trabajador recibió la certificación aludida en tiempo y forma. Agregó que las misivas acompañadas por el demandante fueron desconocidas por la contraria y no acreditó haber cursado la intimación respectiva.
El agraviado considera que intimó debida y correctamente a la entrega de los certificados y que el Sr. Juez valoró de manera “imparcial” (sic) la prueba ofrecida por la actora, ya que de allí surgía el correcto emplazamiento.
Sin embargo, no se agravió de la conclusión del Sr. Juez a quo de que recibió los instrumentos previstos en el art. 80 LCT en tiempo y forma. Ante ello, es irrelevante la cuestión relativa a la intimación.
Por último, hago notar al apelante que si el magistrado de grado actuó a su criterio de manera imparcial, lo hizo correctamente de acuerdo a lo normado por el art. 34 inc. 5 p. “c” CPCCN, de manera que no se entiende a qué apunta con esa mención.
Por lo expuesto, sugiero confirmar lo decidido en grado en el punto.
V. Con respecto a las multas solicitadas con fundamento en la Ley 24013 (art. 8 y 15) el judicante de grado las desestimó porque dependían del progreso de las indemnizaciones derivadas del despido sin causa (arts. 232, 233 y 245 LCT).
El apelante sostiene que la sentencia nada dice sobre la prueba testimonial producida donde quedó acreditada la deficiente registración e injustificadas sanciones recibidas por el actor y sólo se pronunció con respecto al testigo Acosta a quien apreció de poco convincente. Señala que en noviembre de 2008 ya había intimado a su empleadora al pago de viáticos y la debida registración laboral denunciando la verdadera fecha de ingreso y el judicante de grado no lo tuvo en cuenta. Aduce también que el magistrado a quo nada dijo sobre la pericial contable y era altamente relevante porque constataba diversas irregularidades como que el perito no tuvo acceso a los libros dispuestos en el art. 52 LCT y no se sancionó el incorrecto proceder administrativo de la demandada y con ello considera que acreditaba la indebida registración.
Adelanto que las multas no deben prosperar dado que no se dio cumplimiento con lo dispuesto por el Dec. 2725/91 ya que el actor intimó fehacientemente a su empleadora por la correcta registración el 20/7/11, cuando ya se había extinguido el vínculo. Si bien en el escrito inaugural denunció haber intimado a su empleadora por ello en el 2008, tal emplazamiento quedó abandonado en el tiempo, careciendo de contemporaneidad para la aplicación de las multas porque el despido acaeció en julio de 2011, como así tampoco acreditó la carga impuesta por el art. 11 inc. “b” LNE.
Por otra parte, el actor incurre en una contradicción ya que en la demanda hace referencia a una falsa registración en la fecha de ingreso pero al practicar liquidación cita al art. 8 cuando debió ser el art. 9 LNE.
Así las cosas, deviene abstracta la presunción establecida por el art. 55 LCT y lo manifestado por los testigos.
Consecuentemente, sugiero confirmar la decisión de grado en este aspecto.
VI.- Paso ahora a tratar el reclamo por mobbing que el Sr. Juez a quo desestimó porque el actor lo basó en suspensiones infundadas pero no lo demostró y no las impugnó conforme el art. 67 2ndo párr. LCT.
Funda la queja el recurrente en que el fallo de grado efectuó una desvaloración de la prueba ya que nada dice de las declaraciones de los testigos propuestos por su parte de las que, por el contrario, surge la probanza certera de los extremos del escrito liminar donde denunció los diversos maltratos e injustificadas sanciones recibidas. Añade que emplazó a que cesaran las acciones persecutorias y denunció en forma expresa al encargado Maffeo al que la demandada ofreció como testigo y por lo tanto le comprendían las generales de la ley y que, dada la antigüedad de los otros testigos en la empresa, existía “imparcialidad” por lo que debió ser juzgado con estrictez .
En el escrito inaugural el apelante señaló que en más de una oportunidad fue suspendido sin motivo alguno en la época de menor cantidad de servicios a entregar. Esto, a su entender, configuraba una persecución psicológica y mobbing laboral y dijo que siempre prestó tareas del modo más diligente posible. Esa persecución, sostuvo se acentuó con la llegada de un nuevo empleado, Gastón Maffeo; que cuando ascendió a cajero debió soportar suspensiones y llamados de atención de su parte, etc. Aclaró que el salario básico de quienes trabajaban como repartidores tenían un adicional compuesto por propinas de quien recibía la mercadería, por lo que la disminución de cantidad de entregas afectaba el principal componente del mismo y en una ocasión sufrió la acusación de robar suministros (ver fs. 7).
Liminarmente advierto que el actor no acompañó copia de sanción alguna ni constancia de haberla impugnado en el plazo previsto por el art. 67 2ndo párr. LCT. Tampoco explicó si las sanciones fueron escritas o verbales ni indicó cuántas fueron y en qué fechas. Por otro lado, la sanción acompañada por la demandada a fs. 58 del 16/11/2009 es muy anterior al distracto (19/07/2011) y la de fs. 60 (28/6/2011) no alcanza para probar el mobbing.
Amén de ello, la lacónica expresión “que sufrió persecuciones del supuesto cajero al ser objeto de suspensiones y llamados de atención” expuesta en la demanda deviene genérica, de modo que no permite ni mucho menos, ver configurada una actitud persecutoria.
En sumas, el accionante no estableció en forma clara en que consistirían las persecuciones y llamados de atención como tampoco detalló las sanciones recibidas lo que configura un incumplimiento con la carga prevista por el art. 65 inc. 4to LO. y este vacío no puede ser llenado con la prueba testimonial acompañada.
Es que, como es sabido, la demanda y la respectiva réplica conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia y tal como lo señalara Norberto Centeno (El Procedimiento en la Provincia de Buenos Aires, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1975. pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia y deja fijados los límites de la acción y su naturaleza; y a éstos se debe supeditar la contestación de la demanda y la sentencia.
De modo que el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden ser -luego- alterados (cfr. art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 CPCCN).
Dentro de este contexto, propongo confirmar lo decidido en grado.
VII. Resta tratar la apelación del perito contador respecto de sus honorarios regulados en la anterior sede (7 % del capital de condena más accesorios). Advierto que los mismos lucen bajos por lo que estimo elevarlos al 8 % sobre el monto total de condena más intereses, en mérito a la importancia y extensión de las tareas (conf. arts. 3 y concs. Dec. ley 16638/57, 6, 7, 8, 9, 14 39 y concs. de la Ley 21839 y 38 LO).
VIII. Dado el modo de resolver, propongo imponer las costas de Alzada a la parte actora, que resulta vencida (art. 68 CPCCN 1er párrafo) y regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 25 % para cada una de ellas, de lo que le corresponda percibir por sus tareas en la instancia de grado anterior, en mérito a la importancia y extensión de las labores realizadas (arts. 14 Ley 21839 y 38 LO).
La Dra. Graciela A. González dijo:
Adhiero a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Maza, por análogos fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte Ley 18345) el Tribunal
RESUELVE:
1) Confirmar la sentencia de la anterior instancia en lo principal que decide.
2) Imponer las costas de segunda instancia a la parte actora;
3) Dejar sin efecto los honorarios regulados al perito contador y regularle el 8 % del monto total de condena más los intereses.
4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada por los trabajos realizados en esta Alzada en el 25 % para cada una de ellas, de lo que le corresponda por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.
4) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1 de la Ley 26856 y por la Acord. de la CSJN 15/2013, a sus efectos.
6) Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Graciela A. González Miguel Ángel Maza