Texto del fallo: En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 05 días del mes de JULIO de 2016, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden: EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO: I. La sentencia de primera instancia que hizo lugar en lo principal a la demanda viene apelada por las demandadas y disconformes con la regulación de honorarios por el perito contador y la representación letrada de la parte actora. II. El señor Juez a quo hizo mérito de los hechos expuestos en la demanda, de las respectivas contestaciones y del material probatorio colectado y, con fundamento en el artículo 29 de la LCT, condenó a las codemandadas en forma solidaria al pago de los rubros enumerados en la sentencia y las sanciones previstas en los artículos 2 de la Ley 25323, 8 y 15 de la Ley 24013 y 80 de la LCT. Asimismo, dispuso la entrega de los certificados previstos en el artículo 80 de la LCT. Tal decisión viene apelada por las accionadas. III. Por cuestiones de orden metodológico y por resultar sustancialmente análogos, trataré en forma conjunta los recursos de las demandadas. Corresponde, a mi juicio, iniciar el análisis con la responsabilidad solidariamente asignada a las recurrentes por aplicación de lo previsto en el artículo 29 de la LCT. Se encuentra fuera de discusión que el trabajador fue contratado para cumplir tareas como repositor externo o merchandiser (conforme lo manifestado a fs. 58) por Bayton Servicios Empresarios SA (en adelante BAYTON), y que cumplió dichas tareas con productos de Procter & Gamble Argentina S.R.L. (en adelante P&G). Esta Sala ya ha se ha pronunciado sobre el tema en debate y ha sostenido que la mercadotecnia es un conjunto de técnicas encaminadas a poner los productos a disposición del consumidor, obteniendo una rentabilidad a la inversión hecha en el establecimiento. Las empresas, en general fabricantes de productos, utilizan la mercadotecnia para influir sobre el público, aun cuando el vendedor no se encuentre presente o no exista, esencialmente porque el consumidor -que concurre a grandes centros de distribución (super o hipermercados)-, se maneja con independencia a la hora de decidir la marca y la compra. De tal forma y a través de la mercadotecnia se busca aumentar la rentabilidad en el punto de venta, estimulando al potencial comprador, tentándolo, presentando los productos en las mejores condiciones, tanto físicas como psicológicas, para lo cual se usan diferentes mecanismos como, por ejemplo, su colocación o exposición en envoltorios más atractivos. Por lo tanto, la mercadotecnia tiene un alcance mayor a la simple interrelación entre el promotor y el potencial comprador -es sólo uno de sus aspectos-, normalmente mediante campañas que suelen ser de corta duración. Aquélla incluye cualquier tarea que se desarrolle en un punto de venta, en tanto tienda a reafirmar o cambiar la conducta de compra, a favor de los artículos más rentables para el fabricante. Rocío Rodríguez Daponte y Ana Dopico Parada, estudiaron el fenómeno de la mercadotecnia con especial referencia a una empresa fabricante de productos que había visto notablemente disminuidas las ventas a través de los canales de comercialización. El problema central de la empresa estudiada por las autoras radicaba en que si bien sus productos entraban en el almacén central del distribuidor, no llegaba a los puntos de venta, lo que suponía una pérdida de ventas. En “La Función del Merchandiser en el punto de venta como táctica para mejorar la distribución de productos de gran consumo” (publ. en Investigaciones Europeas de Dirección y Economía de la Empresa, Vol. 4, N° 3, 1998, pp. 29-40), sostienen que, a partir de la venta en autoservicios el consumidor ha adquirido mayor libertad de movimiento en el establecimiento y una gran autonomía en la decisión de compra, lo que torna necesario un marketing promocional más dinámico. Añaden que ante esta nueva situación, los fabricantes y distribuidores, han visto la necesidad de desarrollar técnicas de venta novedosas para estimular la compra del consumidor, instrumentos que tienen que ver con el packing, las luces, los colores, etc. Explican que una vez que el consumidor está dentro del establecimiento, centro de distribución o punto de venta, la tarea consiste en lograr que éste llene la cesta de la compra, aspecto en donde el merchandising juega un papel de gran importancia, ya que la rentabilidad del punto de venta dependerá de la ubicación de los productos en los lineales (las góndolas). Como muchos de los productos tienen mayor rentabilidad para el distribuidor, una buena gestión de merchandising tiende a provocar la venta de esos artículos. Dicen las autoras, que al utilizar canales de distribución indirectos el fabricante pierde el control de sus productos y que una forma de evitarlo es recuperando la figura del merchandiser e incorporarlo a las funciones del departamento de ventas con el objetivo de controlar el producto del fabricante en las distintas tiendas, propiedad de las empresas distribuidoras. El principal objetivo de este “nuevo trabajador” será conseguir que su marca esté presente en el mayor número de puntos de venta, es decir, mejorar la distribución numérica de los productos. En el punto F) (fs. 272) de la pericial contable la experta informa que la categoría laboral consignada en la documentación de Bayton es “merchandiser (término en el idioma inglés utilizado en la jerga, para denominar a los repositores de mercaderías en góndola, según lo comentado por los responsables de las pericias tanto en P&G como en Bayton… Según el CCT 130/75 la categoría es la de personal Administrativo Tipo A” y en el pto. E) (fs. 271 vta.) manifiesta que el actor figura como empleado de Bayton. Asimismo, el punto 6 (fs. 274), indica que no se acompañaron copias de los contratos entre las firmas P&G y Bayton, excepto que esta última acompaña una propuesta comercial efectuada a P&G . Asimismo la firma P&G acompaña facturas a los efectos de acreditar la existencia de la relación comercial existente entre ambas codemandadas. Son coincidentes los testigos Ugolini (fs. 189), Agreda (fs. 193) Fabian (fs. 263) y Kolodziejczyk (fs. 209), al relatar que el actor era repositor, reponía productos de P&G y que era supervisado por personal de P&G. Incluso Bayton en el escrito recursivo manifiesta que “En las contrataciones de estas características resulta lógico y natural que sea el propio usuario quien dé las instrucciones de trabajo necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato comercial” (v. fs. 413 vta). De la prueba rendida en autos, surge que la codemanda P&G subcontrató por medio de Bayton las tareas realizadas por el actor. Es claro que si P&G ha decidido tercerizar la reposición de productos, llevándola a cabo mediante una empresa contratada, que le proveyó de personal para ello, debe ser considerada como la verdadera empleadora, en la medida que esa segmentación importa un fraude por interposición de personas. En conclusión, ha quedado debidamente acreditado que el actor fue contratado por Bayton para cumplir tareas de repositor externo de los productos elaborados por P&G en los supermercados que le asignaban, a fin de reponer los productos alimenticios que esta última empresa comercializaba. (ver en similar sentido sentencia nº 39648 del 23.04.2013 en autos “Ojeda José c. Bayton Servicios Empresarios S.A. s. despido” y sentencia definitiva nº 39797 del 303.09.13 en autos “ Berjano Nestor c. Ejecución Industrial y Comercial S.A. s. Despido”). Es decir, P&G, se valió de Bayton para contratar al actor, y le encargó la realización de tareas que le son propias. Por ello, es que coincido con el temperamento adoptado en grado. III. Cuestiona, Bayton, la decisión del a quo de incluir en la base de cálculo a los fines indemnizatorios, determinados rubros no remunerativos fijados por el CCT nº 74/99. Fernández Madrid (“Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tº II, pág. 1331) sostiene, con criterio que comparto, que cualquiera sea la causa del pago del empleador, “la prestación tendrá carácter salarial si -como enseña Justo López- se dan las dos notas relevantes del concepto jurídico del salario consistentes en que, en primer lugar, constituya una ganancia (ventaja patrimonial) para el trabajador y en segundo término, que se trate de la retribución de los servicios de éste… es decir… como contrapartida de la labor cumplida”, condiciones que se cumplen con las sumas que surgen del acuerdo de marras. Dice el autor citado (ob. cit., pág. 1354) que “El convenio colectivo no puede contrariar la norma del artículo 103, L.C.T., sin colocar a la propia convención fuera del marco legal (art. 7º, Ley 14250)” (CNAT, Sala III, 17/12/93, Taborda, Javier H. c/Florentia S.A., D.T. 1996-A-264) y, desde esa óptica, solo cabe concluir que el acuerdo es nulo en tanto determina que las sumas percibidas en función del mismo no son remuneratorias ya que “El convenio colectivo, fuera de las hipótesis expresamente previstas por la ley (vgr. artículo. 106, LCT), no puede válidamente cambiar la naturaleza remuneratoria de un rubro establecida por el art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo” (ob. cit., Tº III, pág. 370). No obsta al carácter nulo de las cláusulas analizadas que el acuerdo haya sido homologado por el Ministerio de Trabajo ya que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9 de la LCT el orden de prelación normativo (artículo 31, CN), en caso de duda en la aplicación de normas legales o convencionales preponderará la más favorable al trabajador. En el derecho del trabajo la norma de rango inferior prevalece sobre la superior solo si establece mayores beneficios, que no es justamente el caso que nos ocupa. No puede soslayarse tampoco en este análisis que el principio protectorio es el abrigo del derecho del trabajo y ha sido consagrado constitucionalmente en el artículo 14 bis, que determina que las leyes deben asegurar al trabajador una retribución justa. En materia de derecho del trabajo la naturaleza salarial de las prestaciones está expresamente legislada. Como señalara, el artículo 103 de la LCT establece que, a los fines de la ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Por lo tanto una resolución ministerial homologatoria no puede calificar un “incremento de salarios” como no remuneratorio porque ello contraría una norma de rango superior y, además, va en contra de principios elementales del derecho del trabajo. Como dice también Fernández Madrid “el acto homologatorio no tiene la virtualidad de purgar el vicio de origen, ya que la autoridad de aplicación debe, en todos los casos hacer un control de legalidad de los convenios y acuerdos, en los términos del artículo 7º de la Ley 14250 y 8º de la LCT. Y si lo hace mal, la sanción es la nulidad de la cláusula que contraría la ley. El convenio colectivo no puede exceder los límites de la disponibilidad colectiva, particularmente cuando se trata de una materia tan delicada como el salario, que se proyecta sobre numerosas prestaciones laborales. Y la calificación ilegítima de una determinada prestación como no salarial puede originar un grave conflicto para la empresa, pues esta materia está siempre sujeta a la decisión judicial, que tiene la obligación de adecuar lo actuado en la sede administrativa al tipo legal”. Para cerrar el tema en debate, lo cierto es que el Máximo Tribunal de la Nación se pronunció en ese sentido en la causa “Perez c/ Disco” (Fallos 342: 2043) cuando declaró la inconstitucionalidad del artículo 103 bis inciso c) de la LCT por vulnerar el contenido del convenio Nº 95 de la OIT, ratificado por nuestro país en el año 1956, de jerarquía supralegal conforme lo previsto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, forzoso es concluir que si el incremento era sobre los salarios, no podía asignársele carácter no remuneratorio, por contrariar lo previsto en el artículo 103 de la LCT que determina que es remuneración lo que percibe el trabajador por el hecho de la prestación de servicios a favor del empleador. IV. No le asiste razón a P&G que se queja porque fue condenada a entregar los certificados del artículo 80 LCT. Sobre esta cuestión, entiendo que corresponde la condena, pues el hecho de que el actor haya sido registrado como empleado de Bayton no es óbice a la responsabilidad que en virtud del artículo 29 LCT le cabe a la quejosa respecto del cumplimiento de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral. Por ello propicio también se rechace el agravio referido a la procedencia de la indemnización del artículo 80 de la LCT. Máxime cuando el actor cumplió con la intimación que prevé la norma. V. Corresponde confirmar la procedencia del recargo del artículo 2º de la Ley 25323 ya que en el sub lite se encuentran reunidos los requisitos de procedencia de este incremento. Las multas de los artículos 8º y 15 de la Ley 24013 deben ser confirmadas, porque su procedencia en casos como el presente ha sido afirmada por la doctrina del Plenario N° 323 (“Vásquez, María Laura c. Telefónica de Argentina S.A.”, sentencia del 30.06.10), de aplicación obligatoria (artículo 303 CPCCN), por lo que ambas codemandadas serán condenadas solidariamente al pago de ese rubro. A mayor abundamiento, recuerdo que el artículo 303 del CPCCN aún se encuentra vigente en virtud de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 26853, criterio ratificado por el más Alto Tribunal mediante Acordada 23/13. VI. Sugiero confirmar la tasa de interés impuesta en grado, la que se mantendrá a partir de la fecha de su última publicación al 36 % anual (conf. Acta CNAT 2630 del 27.04.2016). VII. Las regulaciones de honorarios lucen razonables y no deben ser objeto de corrección (artículos 6°, 7° y 8° Ley 21839, 3° D.L. 16638/57). VIII. La Ley 24635 estableció una instancia obligatoria de conciliación laboral, mediante la formalización de un reclamo ante el S.E.C.L.O. Esta presentación tiene efectos suspensivos de la prescripción y, en tanto dicho procedimiento apunta a la solución extrajudicial de controversias, cabe encuadrarlo dentro de las labores extrajudiciales a las que alude el artículo 57 de la Ley 21839. Cabe señalar que, como dicen los doctores Pirolo y Musa en “Honorarios profesionales en los procesos que tramitan ante la Justicia Nacional del Trabajo” (J.A. 2005-II-1137), corresponde efectuar una regulación adicional que contemple la actuación profesional en la instancia previa, no siendo obstáculo para ello que el pedido se realice en la etapa de ejecución ( sentencia 35240 del 31.07.2013, en autos Bertran, María Luisa c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados INSSJP s. Despido, del registro de esta Sala). Por ello corresponde se regulen a la representación letrada de la parte actora honorarios por su actuación en la etapa extrajudicial, a cargo del sentenciante de grado en salvaguardia del principio de la doble instancia. Las regulaciones de honorarios lucen razonables y no deben ser objeto de corrección (artículos 6°, 7° y 8° Ley 21839, 3° D.L. 16638/57). IX. Por lo expuesto y argumentos propios de la sentencia apelada, propongo se la confirme en todo lo que fue materia de recurso y con los intereses establecidos en grado con la salvedad indicada en el considerando VI ; con costas de Alzada a las apelantes; y se regulen los honorarios los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25 % de los que les fueron fijados en origen, se disponga que la regulación de honorarios de la representación letrada de la parte actora por su actuación en el Seclo sea efectuada por el Señor Juez de la instancia anterior (artículos 68 CPCCN; 14 de la Ley 21839). EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO: Que por compartir los fundamentos, adhiere al voto que antecede. Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recursos y con los intereses establecidos en grado con la salvedad indicada en el considerando VI; 2) Imponer las costas de Alzada a las apelantes; 3) Regular los honorarios los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25 % de los que les fueron fijados en origen. 4) Disponer que la regulación de honorarios de la representación letrada de la parte actora por su actuación en el Seclo sea efectuada por el Señor Juez de la instancia anterior. Regístrese, notifíquese; cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º Acordada CSJN 15/13 del 21/05/13 y oportunamente, devuélvase. LUIS ALBERTO CATARDO – VICTOR ARTURO PESINO. —————————————————————————————————————————————————————————————– Principio protectorio en la llamada mercadotecnia – Autor: Claudio Aquino En primer lugar cabe decir y resaltar que nos hallamos en presencia de un pronunciamiento judicial que se adentra en diversos tópicos del derecho individual del trabajo, a la par que, viene a reflejar el raudo avance hermenéutico del medular principio protectorio en el ámbito del espectro de negocios comerciales con trascendencia jurigena y que concita permanentemente una ponderación con sesgo dinámico en el mundo de la labor humana en grado de subordinación. En dicho contexto, la sentencia emanada de la Sala VIII de la Alzada laboral, viene a ratificar el fallo de la primera instancia (Juzgado del Trabajo Nº 72) acogiendo favorablemente el reclamo de la accionante mediante el encuadre normativo previsto y diseñado desde el art 29 LCT, en base al cual y centralmente, se procede a condenar a los codemandados involucrados en autos acudiendo a los efectos propios del instituto insoslayable de la solidaridad obligacional Desde luego, que ello significa un nítido traccionamiento del concepto proveniente de la normativa, doctrina y jurisprudencia que permite articular y conjugar al denominado derecho general civil cuando incursiona inobjetablemente en los terrenos de las relaciones laborales privadas. Baste para ello analizar las mandas de los artículos 827 y 828 del nuevo código civil y comercial de la nación vigente en nuestro país a partir del 1º de agosto de 2015 y dentro del perímetro estatuido por la ley 26.994 esas normas de plena aplicabilidad supletoria y complementarias que atraviesan al derecho del trabajo, devienen nítidamente compatibles con la propia normativa laboral y guardan respeto inequívoco por los principios generales del derecho social en el punto. Por su lado, la materia específica de la solidaridad pasiva ostenta idéntica incidencia desde el artículo 833 del mismo cuerpo de codificación unificada. Sabido es que la elaboración normativa que se dispara a partir de ese articulo 29 LCT –complementado por el 29 bis-, predican acerca de los supuestos de solidaridad obligacional anudados en los ámbitos fraudulentos de la interposición e intermediación, los que con indeseada frecuencia, nos colocan de cara a una serie de maniobras de simulación estratégica en los que el “verdadero empleador” hace jugar en la escena a terceros que obran a modo de presuntos contratantes del dependiente y que, aplicando el medular principio de primacía de la realidad (conf. art 14 LCT) tipifican una falaz y solo aparente vinculación en pos de consolidar con daño aquella especulación temeraria y maliciosa De acuerdo a los hechos recolectados en la causa bajo análisis y la debida mensura que aquí se efectúa respecto del material probatorio rendido, surge con terminante claridad que el Sr. Guillermo Enrique García prestó labores subordinadas en su condición de repositor externo –también denominado en el mundo negocial como “merchandiser”- por intermedio de la coaccionada BAYTON SERVICIOS EMPRESARIOS S.A. y en orden directa para desempeñar su tarea a favor de la cadena comercializadora de productos pertenecientes a la firma Procter & Gamble Argentina SRL, precisamente, el dictamen judicial de la Alzada da detallada y pedagógica cuenta discursiva del contenido, perfiles y efectos de la denominada mercadotecnia abundando en la interrelación habida tradicionalmente entre la figura de un promotor y los potenciales compradores y/o consumidores en los mismos puntos de venta y centros de distribución de gran consumo. Luego, palmario es el cumulo de evidencias que llevan a la conclusión definitoria que se adentra en la configuración de una verdadera segmentación de un proceso productivo que fuera tercerizado en lo tocante a la reposición de productos y contando con la intermediación funcional de la empresa contratada (Bayton) la que actuase a modo de un proveedor de personal, pero siendo Procter & Gamble el real sujeto empleador y parte constituyente vital de la relación laboral subordinada. De ahí, la viabilidad de la argumentación desarrollada en esta sentencia y su justa definición condenatoria frente al suceso fraudulento en perjuicio de legítimos derechos e intereses del demandante Por supuesto no puede ni debe soslayarse el impacto tan razonable como elocuente que encuentra raudo cauce en la temática de la solidaridad y proveniente desde la profusa y conteste doctrina autoral y pretoriana que campean en tan trascendente principiología derramando la tutela en resguardo del sujeto débil del contrato laboral. En este sentido, es dable evocar pronunciamientos vertidos en causas “Torrico, Emilio c/Lekryzon SA s/despido” CNAT Sala I del 17/6/11; “Masñuk, Cristian c/Faster Argentina SA” CNAT Sala I del 29/11/10 ; “Acosta, Miguel Martin c/Plastal SA y otro” CNAT Sala I del 18/10/10; “Barella, María Eugenia c/Hewlett Packard Argentina SRL y otro” CNAT Sala I del 31/8/10, entre varios más en los cuales se predica –tomando una matriz de perfil jurídico común- que las codemandadas resultas responsables en los términos del art 29 LCT, pues se encuentra acreditado que el actor se desempeñaba como soporte técnico de los servicios comercializados dentro del establecimiento de una de las codemandadas y bajo la supervisión y directivas de quienes de ella dependían, lo cual contradice la supuesta ajenidad respecto del actor. Desprendiéndose además la admisión justificada en derecho respecto de la indemnización establecida en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y normas puntuales de la ley nacional de empleo 24.013/91, tal como ha acaecido en el presente conflicto (conf. plenario nº 323 “Vásquez, María Laura c/Telefónica de Argentina SA” de fecha 30/6/10) Por añadidura, también es necesario destacar aquel otro aspecto central del pronunciamiento en cuanto discurre acerca del tópico “remuneración” y desentrañando con eficiencia, eficacia y efectividad –elementos tan caros a la razonabilidad en el derecho aplicado e interpretado. Es así que, partiendo de la emblemática definición de salario que viene de la mano del convenio OIT nº 95 enraizado en nuestra tradición jurídica, su concepto definitorio estriba en que “el salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo siempre que pueda evaluarse en efectivo y fijada por acuerdo o por imperio de la legislación nacional, y que es debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que este ultimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” (conf. art. 1 convenio nº 95 OIT) La señera conceptualización aludida se compadece en plenitud con aquella otra contenida en el art 103 de nuestra LCT y estos extremos institucionalizados por nuestro derecho del trabajo, obstan a cualquier otra categorización que se intentare conferir desde un convenio colectivo de trabajo cuando a la postre d una negociación colectiva, se percibiere restar perfil o carácter salarial a pagos de evidente conectividad con la contraprestación económica más esencial que arroja el vinculo laboral subordinado. Paralelamente a lo expuesto en el presente comentario, los fundamentos del fallo condenatorio dictado al abrigo del principio protectorio y siguiendo el camino del desentrañamiento del fraude en pos de una condigna sanción, nos parece incursionar en la problemática del “análisis crítico del derecho” –término utilizado por Aníbal D’Auria en su obra “La crítica radical del derecho” Eudeba 2016 donde desde las corrientes filosóficas apegadas a la ciencia jurídica, se investigan las condiciones de posibilidad, supuestos o indicadores subyacentes al derecho positivo expresado en el lenguaje normativo, abarcando a la dogmatica jurídica y a la teoría general del derecho. Esa “critica” invariablemente permanece focalizada en los principios y valores jurídicos como fuentes hermenéuticas y aplicativas y que juegan preponderante rol en el propio código civil y comercial unificado en su art 2 de la ley 26.994. Ellos se hallan conectados medularmente con los contextos históricos, sociales, culturales y hasta políticos en los que han emergido las normas y en cuyo epicentro se desarrollan, discurren, circulan y mutan. En definitiva. El fallo es atravesado por el ejemplar paradigma de la principiologia axiológica asaz protagónico en el campo del trabajo humano y que –siguiendo el ilustrativo y grafico decir de Cesar Arese en su obra Derechos Humanos Laborales- “descansa en la noción de la dignidad de la persona que trabajo”