Benítez, Juan Ramón vs. Kobrinsky Laura y otras Sociedad de Hecho s. Cobro de pesos – Cámara de Apelaciones, Sala del Trabajo, Concordia, Entre Ríos – 10/03/2016

ACUERDO
En la ciudad de Concordia, provincia de Entre Ríos, a los diez días del mes de marzo del año dos mil dieciséis, reunidos en el Salón de Acuerdos los señores miembros de la Excma. Sala del Trabajo de la Cámara de Apelaciones de Concordia, a saber: Presidente CARLOS H. VIANCO y Vocales Dres. HECTOR R. SALARI y HORACIO E. MANSILLA -vocal Subrogante-, para conocer el recurso de apelación interpuesto en autos: “BENITEZ, Juan Ramón c/ KOBRINSKY, LAURA Y OTRAS SOCIEDAD DE HECHO s/ COBRO DE PESOS”, respecto de la sentencia de fs. 131/140 y vta. Que de acuerdo al sorteo de ley efectuado a fs. 163 e integrativo de fs. 165 vta., la votación tendrá lugar en el siguiente orden: Dres. CARLOS H. VIANCO, HECTOR R. SALARI y HORACIO E. MANSILLA.
Estudiados los presentes autos, la Excma. Sala del Trabajo de la Cámara de Apelaciones de Concordia plantea las siguientes cuestiones a resolver:
1ª) ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
2ª) ¿Qué corresponde resolver?
A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. CARLOS H. VIANCO dijo:
I.) Promueve demanda laboral el Dr. Manuel Fernando GALLEGOS, en nombre y representación de Juan Ramón BENITEZ, fs. 1 bis/6 vto. y 9/10 vto., en contra de KOBRINSKY LAURA Y OTRAS SOCIEDAD DE HECHO, persiguiendo el cobro de la suma de PESOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 63.418,94.), más intereses y costas.
Relata que la demandada es propietaria del “Supermercado Modelo”, domiciliado en calle A. del Valle Nº 393 de esta ciudad; y a su vez pertenece al mismo grupo familiar que integra la sociedad TRIUNFADORES S.A., que explota los distintos supermercados que giran bajo el nombre “Modelo Express”.
Indica que para el personal dependiente de los distintos supermercados no existe diferencia alguna entre una sociedad y la otra, en tanto que trabajan en el supermercado que indique la parte empleadora. Con independencia de lo que figura en los recibos de sueldo de cada empleado, la empleadora es la misma, recibiendo órdenes e instrucciones principalmente de Laura A. KOBRINSKY.
Señala que el actor ingresó a trabajar bajo relación de dependencia de la demandada, en el supermercado situado en calle A. del Valle 393 (e Ituzaingó) de Concordia, titularidad de la sociedad de hecho demandada, en fecha 12 de julio de 2011.
Manifiesta que BENITEZ realizaba tareas de chofer de reparto de mercadería a los distintos Modelos Express de la ciudad y también de reparto domiciliario, conduciendo un vehículo marca Fiat, modelo Fiorino Fire, tipo furgoneta, dominio IAT-726, sin acompañante ni ayudante, y que con un camión Ford 4000, dominio XCR-351 trasladaba mercadería únicamente a los Modelos Express, la que era descargada por él mismo con ayuda de los empleados de los Modelos Express, dejando constancia de la entrega, la que era firmada por los encargados. Indica también que eventualmente el actor conducía una camioneta KIA con equipo de frío, modelo K2500/2011, dominio KOX-214, que transportaba lácteos y carnes desde el Modelo Central hacia los Modelos Express y que había dos choferes más Andrés Ojeda y Luis Quintana que realizaban similares a tareas a las de BENITEZ.
Expone que el actor trabajaba bajo relación de dependencia de la accionada de lunes a sábados de 8 a 13 y de 16.30 a 21.30 horas, o más, y los domingos de 8 a 13 horas, y que en ocasiones también trabajaba los domingos de 16 a 18.30 horas aproximadamente. Aclara que los horarios podían variar e incluso extenderse según las necesidades de la empresa y/o instrucciones de la patronal.
Aduce que el actor no fue registrado como empleado dependiente al momento de ingresar a prestar trabajo para la demandada, tratándose de una relación de trabajo clandestina por la que en negro percibía $ 1.700. por mes.
Expresa que unos meses después a su real fecha de ingreso, el actor debió firmar por orden de la empleadora y como requisito para acceder al blanqueo de la relación un contrato de trabajo a prueba, en el que se consignó como fecha de ingreso el día 18 de noviembre de 2011, la que también se consigna en los recibos de sueldo que comenzaron a otorgarle, con categoría profesional la de personal Auxiliar, indicada como Auxiliar B en los recibos, y con tareas a desarrollar “personal auxiliar”, sin especificar las concretas tareas, chofer de reparto de mercadería, realizadas por el trabajador.
Desde su fecha de ingreso, el actor trabajó en los días y horas que señaló, nunca menos de diez horas diarias de lunes a sábados y cinco horas los domingos e incluso más, pero sin embargo fue registrado como si sólo trabajase cuatro horas diarias.
Indica que luego de cobrar el sueldo de cada mes, el actor al igual que el resto del plantel de la demandada, era compelido a suscribir una planilla de horario, en el que constaba día por día de ese mes, el horario en que supuestamente trabajaba el empleado. La planilla no era firmada día a día como debería serlo, sino que al final del mes el empleado debía estampar su firma en cada día del mes, en el que figuraba un horario muy inferior al real. Además la demandada no abonaba las horas extras.
Refiere que a partir de fines del mes de marzo de 2012 el actor se encontró imposibilitado de prestar tareas para la demandada por haber sufrido un accidente de trabajo, extendiéndose el goce de la licencia paga durante los meses de abril, mayo y junio de 2012. Cuando el actor retomó sus tareas habituales, la empleadora procedió a despedirlo sin causa, en un claro acto discriminatorio, mediante carta documento de fecha 27.7.2012, recibida el 28.7.2012, por la que también le comunicaba que los haberes se encontraban a su disposición en la empresa, al igual que el Certificado de Trabajo y el de Servicios y Remuneraciones.
Indica que el actor percibió a cuenta las indemnizaciones y demás rubros que se consignan en el recibo que acompaña, y que se le entregó el certificado de trabajo que adjunta, en el que se consignaron datos que no coinciden con los reales de la relación laboral, en cuanto a la fecha de ingreso y funciones (figura repositor). Agrega que en el mismo se reconoció expresamente como categoría laboral la de Auxiliar Especializado B del CCT 130/75 y que no se consigna la calificación profesional obtenida en el puesto de trabajo desempeñado.
Remarca que al liquidar la indemnización por antigüedad se tomó como base del cálculo una remuneración de jornada completa, y no la de media jornada, en tanto teniendo un año de antigüedad se le abonó la suma de $ 4.476,50 cuando conforme su remuneración (fraudulenta) de media jornada se le debió pagar $ 2.238,25., aceptación que considera constituye un reconocimiento de la real base indemnizatoria y de la jornada completa trabajada por Juan Ramón BENÍTEZ.
Precisa que el 17.8.2012 el actor remitió a la sociedad de hecho demandada telegrama laboral 23789, intimándola al pago de diferencias indemnizatorias adeudadas como consecuencia de no haber tomado en cuenta para su cálculo las reales circunstancias de la relación laboral, de diferencias salariales adeudadas desde agosto de 2011 hasta el despido, diferencias de SAC y las horas extras efectivamente trabajadas y no remuneradas, y para que ingrese a los organismos pertinentes los aportes o contribuciones retenidas y no ingresados correspondientes al período registrado de la relación laboral.
Dicha intimación fue respondida por la empleadora mediante carta documento de fecha 24.8.2012, afirmando que la relación laboral estuvo correctamente registrada desde su comienzo, y que el actor había sido despedido el 28.7.2012, habiendo percibido la liquidación final y certificados de ley.
Afirma que el actor contestó la carta documento en fecha 12.9.2012, intimando a la entrega de constancia documentada de haber ingresado a los organismos los fondos de la seguridad social, previsionales y sindicales, y del certificado de trabajo conteniendo las indicaciones sobre el real tiempo de prestación de servicios.
Puntualiza que el 18.9.2012 la demandada remitió carta documento mediante la cual afirma que el actor percibió las certificaciones de ley conforme art. 80 LCT, las que se encuentran correctamente confeccionadas.
Finaliza, solicitando se haga lugar a la demanda, en todas su partes, con costas.
En la ampliación de demanda, detalla que el accidente de trabajo sufrido por el actor ocurrió el 26.3.2012, aproximadamente a las 20.30 horas, cuando al bajar del camión de reparto de la empresa se le torció la rodilla izquierda. Indica que la patronal formuló la correspondiente denuncia a Consolidar A.R.T., hoy Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., quien la aceptó, brindándole las prestaciones en el Sanatorio Garat, a través del Dr. Rovira, quien le diagnosticó síndrome meniscal y rotura de ligamento, y que en el mes de abril de 2012 se le realizó a Benítez menisectomía de rodilla izquierda.
Afirma que el reposo e incapacidad del actor para prestar tareas normales como consecuencia del accidente de trabajo sufrido disgustó a la patronal y que esa fue la razón que motivó el despido, por lo que también reclama la reparación del agravio moral ocasionado por la ilicíta decisión de despedirlo por razones de su estado de enfermedad, en un claro acto discriminatorio.
II.) Contesta la demanda el Dr. Facundo ECHEVARRÍA, en nombre y representación de LAURA A. KOBRINSKY, PATRICIA M. KOBRINSKY y GALIT KOBRINSKY SOCIEDAD DE HECHO, y conforme fs. 16/23 vto.
En tal cometido realiza una negativa de los hechos afirmados por la contraria e impugna la liquidación (punto III).
Manifiesta, en la realidad de los hechos, que el actor comenzó a trabajar para su mandante el 18.11.2011, mediante un contrato de trabajo a prueba, en la categoría Auxiliar especializado “B”, realizando tareas de repartidor de productos por media jornada, es decir, cuatro horas diarias, y que con posterioridad a la finalización del referido contrato a prueba, continuó desarrollando tareas de repartidor por media jornada.
Expresa que el 26.3.2012 el actor sufrió un accidente laboral, que su mandante abonó correctamente la respectiva licencia por enfermedad, habiéndose el actor reintegrado a su trabajo el 21.7.2012, en virtud del alta médica que le fuera otorgada el 20.7.2012 por el Centro de Medicina Laboral S.R.L., firmada sin objeción alguna por el actor.
Precisa que a mediados de 2012 su poderdante se encontraba atravesando un período de reestructuración de personal y en fecha 27.7.2012 decidió poner fin a la relación laboral que mantenía con el actor.
Aclara que el 31.7.2012 el actor recibe la liquidación final, en la cual por un error involuntario en concepto de indemnización por antigüedad Código 0200 se le abonó la suma de $ 4.476,50 cuando se le debió haber abonado $ 2.238,25. y que el 1.8.2012 el accionante recibió de su mandante la baja de AFIP, certificado de trabajo y cheque del Banco Macro Nº 97921122 por la suma de $ 8.674,66. en concepto de liquidación final, por lo que nada se le adeuda por ningún concepto.
III.) Contra la sentencia que hace lugar parcialmente a la demanda promovida por Juan Ramón BENÍTEZ en contra de KOBRINSKY, LAURA Y OTRAS SOCIEDAD DE HECHO, y rechaza el reclamo por despido discriminatorio, impone costas y difiere la regulación de los honorarios profesionales, se alza la parte actora interponiendo recurso de apelación a tenor del memorial que se glosa a fojas 147/152 vto., el que no fuera contestado por la accionada, y conforme certificación actuarial de fojas 161 y vto.
IV.) El sentenciante en su fallo de fojas 131/140 vto., señala que la relación laboral se encuentra reconocida determinando que resultaban cuestiones controvertidas, 1) la real fecha de ingreso y extensión de la jornada de trabajo y 2) la procedencia o improcedencia de los rubros laborales reclamados.
En cuanto a la real fecha de ingreso, el juzgador de grado precisa, con cita de jurisprudencia en apoyo de su postura, que la prueba de ese hecho está a cargo del accionante, al no jugar en la especie la inversión de la carga probatoria que establece el art. 76 CPL en consonancia con lo dispuesto por el art. 92 de la LCT.
Afirma que la parte actora alega haber ingresado a trabajar para la demandada el 12.7.2011 y que el 18.11.2011 se lo inscribió, otorgándosele la categoría profesional de Auxiliar, de media jornada, en tanto la accionada expresa que el actor ingresó a trabajar bajo su dependencia el 18.11.2011, mediante un contrato a prueba, en la categoría de Auxiliar Especializado “B”.
Indica que los duplicados de los recibos aportados por ambas partes contienen como fecha de ingreso de Juan Ramón BENITEZ el día 28.11.2011 (rectius 18-11-2011), en la categoría de “Auxiliar B” -Repartidor- y que del contrato de trabajo a prueba aportado por la demandada, firmado y reconocido en forma ficta por el actor, surge que la relación laboral se había iniciado en esa fecha. Agrega que también tal fecha de ingreso es corroborada por la pericia contable incorporada al expediente.
Cita un precedente de esta Sala (autos “Rodríguez c/ Benedit”), conforme al cual frente a las constancias documentales de quien era su empleador, corresponde al trabajador acreditar las constancias que contradicen tales registraciones, ya que en estos supuestos no se altera la regla general de distribución de la carga probatoria establecida en el art. 363 del CPCC, requisito que no ha cumplido el accionante.
Luego analiza la prueba testimonial transcribiendo las partes pertinentes de las declaraciones. Considera que los Sres. Ramón Antonio Martínez, Gladis Mabel Zárate, Mauro Matías Mendoza y Luis Alejandro Ferreyra no precisan con exactitud la fecha de ingreso, agregando que Zárate lo hace de una manera vaga y con una anécdota poco creíble, en tanto Ferreyra lo hace de manera genérica.
Afirma que con esos testimonios no se puede acreditar la fecha de ingreso denunciada por al actor y concluye que es la alegada por la demandada, en la contestación de demanda, es decir el 18.11.2011.
En cuanto a la cuestión de que el trabajador se considera injustamente discriminado, entiende que debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba, no debiendo corresponder a la víctima que alega la discriminación, sino que debe beneficiar a ésta.
Refiere que en el caso de autos, la trabajadora tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto dispuesto por la empleadora lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel, no bastando una mera alegación sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, que induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Así la accionante manifiesta que el despido se produjo por el accidente que había sufrido.
Continúa indicando que una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre la empleadora la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que ellas tuvieron entidad suficiente como para destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Así la empleadora alega que el despido se produjo por causas de reestructuración de personal y no por cuestiones relacionadas con el accidente, ya que es el propio actor quien indica que contaba con el alta médica y, de hecho, retomó sus tareas habituales hasta que fuera despedido 6 días después.
Afirma el sentenciante que en un caso de despido incausado, si bien los arts. 64 y 65 de la LCT dan al empleador amplias facultades para organizar y dirigir económica y técnicamente la empresa, esos poderes deben ser ejercidos con carácter funcional y atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.
Cree que la empleadora acreditó que la causa invocada para despedir explica razonablemente su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador, ya que éste mismo manifiesta que contaba con el alta médica y, por lo tanto, que se encontraba apto para desarrollar sus tareas habituales, concluyendo el magistrado actuante que no hubo discriminación alguna en el despido decidido por la empleadora.
V.) Agravios
Habiendo sido resumidos los antecedentes de la causa, corresponde ingresar al tratamiento de los agravios vertidos por la parte actora y en contra de la sentencia de grado.
a) Primer agravio.
Cuestiona el recurrente que el a quo haya desestimado el reclamo por daño moral derivado del despido discriminatorio y considera que se efectuó una errónea interpretación de las reglas de la carga probatoria.
Expresa que el Juez omitió analizar el contenido del intercambio epistolar, escritos de demanda, ampliación de demanda, contestación de demanda, y contestación del traslado a tenor del art. 66 del CPL, y que ello le impidió ver que la invocación por parte de la demandada del supuesto “período de reestructuración de personal” resultó extemporánea e improcedente, afectando el derecho de defensa del trabajador.
Agrega que el juzgador omitió considerar la existencia de numerosos hechos reconocidos que constituyen la base fáctica sobre la que se funda la procedencia del reclamo por despido discriminatorio. Entiende que las omisiones y arbitrariedad del a-quo, sumado a la errónea aplicación de las reglas de la carga de la prueba, le causa grave agravio, afectando su derecho al debido proceso.
Manifiesta que al analizar la cuestión del daño moral por despido discriminatorio, el Juez expone una teoría correcta pero luego incurre en errores y arbitrariedad en los criterios de evaluación de la cuestión y por la falta de aplicación al caso concreto de las reglas de la carga de la prueba.
Considera que resulta parcialmente erróneo que el Juez interprete que “la accionante manifiesta que el despido se produjo por el accidente que había sufrido” cuando su parte claramente dejó establecido que el despido fue consecuencia del estado de reposo laboral (durante 4 meses) por el que atravesó el actor como consecuencia del accidente laboral sufrido, resultando evidente que ello disgustó y molestó a la patronal, puesto que a los pocos días del reintegro, dispuso el despido “sin causa” del trabajador. Sostiene que se encuentra probada la sucesión de hechos cronológicos y causalmente relacionados, a través de los cuales se llega a la deducción de que el despido del actor obedeció al estado de reposo y enfermedad por el que atravesó durante cuatro (4) meses y el estado de incapacidad que resultó del accidente que le impediría prestar tareas normales.
Continúa señalando que el a quo tuvo por configurado el “cuadro indiciario” pero en forma absolutamente arbitraria, sin prueba alguna que lo fundamente y respalde, “dudando” concluye: “Creo que la empleadora acreditó que la causa invocada para despedir, explica razonablemente su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador, ya que, insisto, es el mismo trabajador quién manifiesta que contaba con el alta médica, y por lo tanto se encontraba apto para desarrollar sus tareas habituales, por lo que no hay discriminación alguna en el despido decidido por la empleadora”.
Precisa que el fundamento del Juzgador de grado encierra cinco errores:
1º) No tuvo en cuenta que resulta extemporáneo y violatorio del derecho de defensa del trabajador la pretensión de la demandada de “justificar” el despido incausado al contestar la demanda, en un supuesto “período de reestructuración de personal” por el que habría atravesado a mediados del 2012, toda vez que la empleadora no puede modificar la causal de despido, omitiendo el a quo la aplicación al caso concreto del art. 243 de la LCT. Refiere que el despido fue sin invocación de causa por lo que mal puede con posterioridad pretender justificarlo, invocando una supuesta e inexistente reestructuración de personal. Afirma que el principio de buena fe y el legítimo derecho de defensa del trabajador hacen que la causal de despido no pueda ser modificada o ampliada.
2º) No hay ninguna prueba en el expediente por la cual pueda tenerse por probada la supuesta reestructuración de personal que invocó la demandada en su versión de los hechos, por lo que resulta arbitrario y antojadizo que el a quo crea que la empleadora acreditó que la causa invocada para despedir explica razonablemente su decisión.
3º) El sentenciante no puede dudar y resolver en contra del trabajador, pues así vulnera el principio in dubio pro operario y el art. 9 de la LCT.
4º) El hecho de contar con el alta médica en nada perjudica al trabajador ni beneficia a la empleadora, pues resulta lógico y natural con el curso ordinario de los hechos que con el alta médica otorgada -con incapacidad para prestar tareas normales-, el Sr. Benítez se haya reintegrado a su trabajo, en tanto así le fue indicado por su médico tratante, por la Comisión Médica y por el Centro de Medicina Laboral S.R.L. que funciona como médico patronal. Indica que tampoco resulta cierto que el trabajador se encontraba apto para desarrollar sus tareas habituales y que ello también molestó a la patronal. Refiere que surge de la documental remitida por la Comisión Médica Nº 8 que se le otorgó al actor una incapacidad con dificultad “intermedia” para desarrollar la tarea por “limitación funcional de la rodilla izquierda”, y que resulta lógico que un trabajador, luego de sufrir un accidente, ser intervenido quirúrgicamente y cursar los tratamientos de rehabilitación pertinentes, no pueda prestar “tareas normales”.
5º) El juez se apartó notoria y arbitrariamente de las reglas que rigen la carga de la prueba en los casos de despido discriminatorio, conforme a las cuales el actor tiene la carga de probar que posee las características que considera han motivado el acto discriminatorio, o indicios objetivos de los que se pueda desprender el motivo de la discriminación y, acreditado ello, es carga del empleador demostrar que el despido obedeció a una causa distinta, ajena a todo motivo discriminatorio. Precisa que este es el criterio seguido por esta Sala en autos “Bracco c/ Cooperativa Eléctrica” y “Romero c/ El Guardián” y que el seguido por el Juez de Primera Instancia resulta alejado de la razonabilidad exigible en la aplicación de las reglas y del orden jurídico al caso concreto.
Sostiene que no se encuentra controvertido que en la época inmediatamente previa al despido, el actor había tenido un accidente de trabajo, con reposo laboral e incapacidad de prestar tareas normales, como así tampoco que la demandada no invocó causal alguna al momento de despedir al trabajador.
Expone que si el Juez consideró configurado el cuadro indiciario y luego legítima la posibilidad de justificar el despido con la reestructuración de personal -que no lo es-, nunca pudo tener por probada dicha causal porque no hay ninguna prueba que lo acredite y ello implica una arbitrariedad manifiesta pues sin prueba alguna, tuvo por acreditada una situación.
Alega que su parte ha probado los hechos que resultan idóneos para inducir la existencia del motivo discriminatorio, es decir, del despido basado en razones de accidente/enfermedad y que no existe prueba alguna de la demandada respecto de una causa objetiva, razonable y ajena a toda causal de discriminación que explique o justifique la decisión de despedir.
Considera que siguiendo los criterios de razonabilidad, el Juez de grado debió tener por configurado el despido discriminatorio.
Cita jurisprudencia e invoca las normas constitucionales e internacionales para reclamar la reparación del daño moral causado por el acto discriminatorio.
Manifiesta que de conformidad con el régimen general de la responsabilidad civil (artículos 1109 del CC y 19 de la CN), la Ley 23592 regla que quien discrimina debe reparar “el daño moral y material ocasionados” (artículo 1) y que eso significa que, a pedido de la víctima del ilícito, el juez llamado a intervenir en la controversia está habilitado no sólo a dejar sin efecto el acto cuestionado y a hacer cesar el comportamiento nocivo, sino también a condenar a su autor o autores a pagar una indemnización que repare los perjuicios sufridos en el patrimonio o en la esfera espiritual del damnificado. Indica que el trabajador que es despedido por un motivo discriminatorio, como Benítez, tiene derecho a una reparación que se oriente a mitigar el daño moral (artículo 1078 del CC) y que la indemnización del art. 245 de la LCT no incluye en su cuantificación la reparación del daño moral sufrido por el trabajador con motivo de la discriminación.
Por último, solicita se revoque la sentencia y se condene a la demandada a abonar una suma que repare el perjuicio moral.
b) Segundo agravio.
Se queja el apelante de que el a-quo no hubiere considerado acreditada la real fecha de ingreso al trabajo del actor como producida el 12.7.2011.
En apoyo de su embate el recurrente efectúa dos cuestionamientos: el primero, dirigido a la valoración de la prueba testimonial respecto de la fecha de ingreso, a la que califica de arbitraria y parcializada, alejada de las reglas de la sana crítica, de los principios rectores del derecho del trabajo y de los criterios que deben seguirse para la valoración de la prueba en el proceso laboral. Y el segundo, referido a la omisión de aplicar la presunción a favor de la fecha de ingreso invocada por el actor (artículos 87 CPL y 55 LCT).
a) En relación a la apreciación de la prueba testimonial, critica que el Juez de la anterior instancia no la haga en su integridad y sólo analice o extraiga pasajes aislados de las declaraciones. Luego de transcribir algunas respuestas de los testigos, entiende que sus declaraciones no son imprecisas, que todas son coincidentes en remarcar que la fecha de ingreso del actor es muy anterior a la de registración y que esa circunstancia fue omitida en su valoración por el a quo.
Agrega que las testimoniales brindadas deben ser evaluadas en el contexto de las comprobadas irregularidades que exhibe la documentación contable de las demandada respecto de la extensión de la jornada laboral, y cita en su apoyo un precedente de esta Sala “Ramírez c/ Triunfadores”.
b) Respecto de la omisión de aplicar las presunciones legales de los arts. 87 del CPL, 374 del CPCC y 55 de la LCT, indica que se admitió la existencia de deficiencias registrales en la real extensión de la jornada de trabajo. Refiere que los libros y registraciones laborales llevados por la demandada no reflejan con veracidad la realidad de la relación laboral mantenida con el actor, lo que irreversiblemente implica la irregularidad de las anotaciones en los libros de la accionada, correspondiendo hacer efectivos los apercibimientos y presunciones legales conforme art. 87 del CPL, lo que no hizo el juez.
Cita jurisprudencia de la Sala de Trabajo del S.T.J.E.R., conforme a la cual si los libros, registros y documentación general contienen falsedades es obvio que no reúnen las condiciones legales y reglamentarias y, por lo tanto, debe merituarse tal circunstancia otorgándole valor de presunción a favor del trabajador sobre los hechos invocados en la demanda y que debieron consignarse en aquellos.
Sostiene que en el caso, si en el Libro del art. 52 de la LCT y/o en las planillas de horario se consigna una fecha, una jornada y una categoría convencional falsa, es obvio que tal documentación laboral no reúne las exigencias legales y reglamentarias, debiendo merituarse tal circunstancia como una presunción a favor de los hechos invocados por la actora en la demanda en cuanto a la fecha de ingreso, criterio de la Sala en autos “Fernández c/ Triunfadores S.A.” y “Ramírez c/ Triunfadores S.A.”.
Aduce que la presunción a favor de las afirmaciones del actor contenidas en la demanda (artículos 87 CPL y 55 LCT) en cuanto a su fecha de ingreso (12 de julio de 2011), no fue desvirtuada por ninguna prueba en contrario de las demandadas, por lo que en base a ella se debe computar la real antigüedad del trabajador, correspondiendo, en consecuencia, admitir las diferencias salariales adeudadas al actor desde su ingreso: julio de 2011 hasta noviembre de 2011 devengados en el tiempo en el que no estuvo registrado, lo que también tendrá incidencia en el incremento del art. 1 de la Ley 25323.
VI.) Respuestas a los agravios
Corresponde ahora dar respuesta a los agravios vertidos.
Liminarmente se percibe conveniente, desde un punto de vista metodológico, abordar los agravios expuestos contra la sentencia de grado y de la siguiente forma, en primer lugar, se tratarán las críticas dirigidas en contra de la fecha del ingreso al trabajo que determinara el a quo, y en segundo lugar la desestimación de la indemnización por daño moral reclamada por el actor y en razón del despido discriminatorio que invoca.
Anticipo que voy a propiciar la revocación de la decisión apelada, pues acierta el impugnante en sus cuestionamientos contra el fallo de Primera Instancia, y en base a los fundamentos que seguidamente se desarrollarán.
1º.) Considero conveniente principiar recordando que la decisión del Sr. Juez en torno a la fecha de ingreso al trabajo de Juan Ramón BENÍTEZ, se sustentó en que: a) la prueba del tal hecho pesa sobre al actor ya que no opera en el caso la inversión de la carga probatoria dispuesta por el art. 76, CPL; b) de los recibos de sueldos, agregados por ambas partes, surge como fecha de ingreso el 28-11-2011 (rectius 18-11-2011), en la categoría de Auxiliar B – Repartidor; c) el contrato de trabajo a prueba aportado por la accionada indica como data de inicio de la relación el 28-11-2011 (rectius 18-11-2011), como Auxiliar, en jornadas de 4 horas diarias; d) tal fecha de ingreso, horario, y categoría de trabajo son corroboradas por la pericial contable; y e) que la prueba testimonial producida por el actor no alcanza para acreditar la fecha de ingreso por él denunciada 12-7-2011.
A consecuencia de todo ello, el Juzgador decidió tener como fecha de comienzo de la relación laboral la alegada por la demandada en el conteste de la acción, esto es, el día 18-11-2011, pero además determinó que el actor trabajaba en jornada completa, aunque había sido registrado por media jornada, y que mensualmente se le hacía firmar la planilla horaria por cuatro horas (Cfr. fs. 133/136 vto.).
La parte recurrente se queja de la valoración de la prueba testimonial y en base a la cual el sentenciante entendiera que es insuficiente para acreditar la fecha real de ingreso denunciada por el actor y que afirma lo fuera el 12-7-2011.
En consecuencia, corresponderá ponderar las declaraciones producidas por la mencionada parte, y a fin de constatar si se dan las deficiencias que se les enrostran en la sentencia de grado y para acreditar este aspecto de la controversia.
Así, Ramón Antonio Martínez (fojas 88/89) declara que fue compañero de trabajo del actor en el supermercado Central de A. del Valle e Ituzaingo (respuesta a la 1ra. preg. de la actora), que Benítez entró a trabajar a mediados de 2011 (respuesta a la 5ta. preg. de la actora) y que la modalidad de contratación de los empleados del Modelo Central es que “la gente entra a trabajar 5 o 6 meses y le piden para que lo ponga efectivo, lo sé porque lo estamos viendo diariamente, hay compañeros que me preguntan” (respuesta a la 14ta. preg. de la actora).
Gladis Mabel Zarate (fojas 90 y vto.) declara que era compañera de trabajo del Sr. Benítez (respuesta a la 1ra. preg. de la actora), que siendo encargada del Expres II, este señor llevaba mercadería, era repartidor (respuesta a la 2da. preg. de la actora); que sabe la fecha de ingreso de Benítez por una broma entre compañeros: como él entró dos meses después de su cumpleaños -que es en mayo-, los chicos se lo presentaban como regalito de cumpleaños y que por ello recuerda que fue en el 2011 (respuesta a la 6ta. preg. de la actora).
Luis Alejandro Ferreyra (fojas 91/92) manifiesta que el Sr. Benítez entra a trabajar para la demandada a mediados del 2011, recordando que anteriormente había un chico Andrés que trabajó desde principios de 2011 hasta mediados de ese año y que es ahí cuando ingresó el actor (respuesta a la 5ta. preg. de la actora).
Mauro Matías Mendoza (fojas 127/128 vto.), estima que el ingreso del Sr. Benítez habrá sido a mitad de año de dos mil once y que lo recuerda porque al poquito tiempo él salió con parte de enfermo (respuesta a la 4ta. preg. de la actora).
De igual modo, no sólo todos los testigos, compañeros de trabajo del actor, coinciden en que el ingreso de Benítez al trabajo lo fue en una fecha anterior a la de la registración, como también en orden a las tareas y jornada laboral cumplida por el mismo, sino también que hasta los propios declarantes fueron registrados meses después de su real fecha de ingreso (Martínez, respuesta a la 3ra. y 4ta. preguntas; Zarate, respuesta a la 3ra. y 4ta. preguntas; Ferreyra, respuesta a la 3ra. y 4ta. preguntas).
Incluso el testigo Mendoza, al ser preguntado respecto de cómo era la modalidad o el tipo de contratación o registración en los recibos de haberes del personal que presta tareas en los supermercados Modelo, se explayó respecto a que “al momento de ingresar más o menos son seis o siete meses en negro. Si el gerente o los encargados están conformes con tu trabajo te registran por cuatro horas. Así podes estar cuatro o cinco años. Y si estás conforme con las pautas de trabajar diez horas con medio franco semanal te registran por ocho horas. Pero siempre trabajando diez horas y más también. Lo sé porque yo empecé trabajando así y al ser directivo del Centro de Empleados de comercio, siempre el personal me reclamaba eso, me preguntaban porqué era así”. Luego agrega, en su respuesta a la 1ra. pregunta de la demandada dirigida a que aclare cómo sabe que actualmente se produce lo allí manifestado, siendo que dejó de prestar tareas en el año dos mil doce, que: “actualmente y hasta junio de dos mil dieciseis sigo siendo integrante de la comisión directiva del Centro de Empleados de comercio, ya que en junio de dos mil doce fui reelecto y sigo teniendo participaciones en el Centro de Empleados de Comercio, donde gran cantidad de empleados de la empresa Modelo se acercan hasta las oficinas (…) siempre reclamando eso” (respuesta a la 12da. preg. de la actora, fs. 128 y vto.).
Cabe aclarar que no quedan desmerecidos los testimonios de Ferreyra y Mendoza por la circunstancia de que tuvieren juicio pendiente con la demandada, ya que así lo ha entendido pacíficamente la doctrina y jurisprudencia, claro está, valorándose sus testimonios con estrictez, y en dicho sentido, no se observa que hubieren declarado de manera parcial (cfr. Instituciones del Código Procesal Laboral de Entre Ríos, tomo 1, pág. 325, autor José María Reviriego, Delta Editora, Santa Fe, año 2006).
La jurisprudencia en cuanto al tema ha dicho:
“La aseveración según la cual quien tiene juicio pendiente no es testigo idóneo, por cuya razón debe ser descalificado, constituye una mera afirmación dogmática y como tal violatoria de la norma procesal que rige en material laboral la apreciación de la prueba (SCJ Bs. As. Acuerdo:36.328 del 5/8/1986)”.
Consecuentemente, para apreciar el grado de fehaciencia de las declaraciones testimoniales rendidas se las ha valorado en forma global y en sí mismas y, en tal sentido, no aparecen contradictorias, siendo también concordantes entre sí, los testimonios lucen concretos, seguros y creíbles al momento de responder sobre los principales aspectos de la relación laboral, siendo la razón de sus dichos más que suficiente, saben lo que han declarado porque coincidieron con el actor en el curso de la relación laboral y en el lugar de trabajo, lo que indudablemente avala el contenido de sus deposiciones y permiten formar convicción.
Sobre la apreciación judicial de la prueba testimonial se ha dicho que deben valorarse “en su integridad, rescatando lo sustancial de ellas, y desechando aspectos menores, dado que en tanto seres humanos, inmersos en sus propias ocupaciones y preocupaciones, los testigos no son fedatarios de todos los detalles de la vida laboral de otras personas, rememorando, en definitiva, lo medular de lo último” (cfr. Reviriego, José María, Instituciones del Código Procesal Laboral de Entre Ríos, tomo 1, pág. 324, Delta Editora S.R.L., año 2006).
Así también, esta Sala tiene reiteradamente resuelto, siguiendo a Devis Echandía, que: “no se pueden analizar aisladamente unos pasajes de la declaración sino que deben serlo en su conjunto, para deducir su verdadera significación” (cfr. autos “AGUILAR, Mario Enrique y otros c/ LA VALENCIANA S.R.L. y otro s/ Cobro de pesos.”, 2.2.2012; “NUÑEZ Ángel Epifanio c/ ROCHA, Diego Alberto y otros-Cobro de Sueldos .” LAS 1999, folio 172 y sgtes.; entre muchos otros).
En definitiva, todas las declaraciones precedentemente valoradas de conformidad a las reglas de la sana crítica racional (cfr. art. 444, CPCC, por remisión del artículo 86, CPL), permiten formar convicción en cuanto a que Juan Ramón BENÍTEZ laboró para la accionada a partir de la fecha de ingreso denunciada en el memorial de demanda (12.7.2011, fs. 1 bis vto.), es decir, con anterioridad a la que surge de los recibos de sueldos y del contrato de trabajo (18.11.2011).
2º.) Definido lo anterior, ahora cuadra poner de resalto cual ha sido el criterio de esta Sala en orden al valor de la documentación laboral y en análogo contexto fáctico al presente, a saber:
“”Tal como se señalara en el caso “Ruíz Díaz c/ Burna”, resulta claro que en un caso en el cual se debate si la fecha de inicio de la relación consignada en la documentación laboral confeccionada por la empleadora refleja o no la verdad de lo acontecido en el contrato, la cuestión no puede dirimirse ateniéndose el juez a lo que emane de tales cuestionadas registraciones, sino que lo que debe indagarse es si las pruebas reunidas en la causa son eficaces o no para demostrar que lo documentado, en realidad, no se ajusta a los reales antecedentes del contrato de trabajo. (Cfr. esta Sala del Trabajo, en autos: “NABONE, Ramón Alcides c/ Suc. de MARTINEZ, Juan Ramón s/ COBRO DE PESOS (Dif. Liquid. Final Indemniz. y Otros Rubros)”, Expte. de Sala Nº 6654, 04.02.2015). Ello es así porque “en virtud del principio de primacía de la realidad que impera en la materia, lo relevante es cómo sucedieron los hechos realmente por encima de las apariencias formales”. (Este Tribunal en autos: “NANIO de TAMAÑO, Graciela María y Otras c/ ESTRAME S.A. s/ COBRO DE PESOS (Indemnizac. por Acc. de Trabajo y Ot.)”, 27.02.2013), de modo que, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos, se debe dar preferencia a los hechos (cfr. C.N.A.T., Sala VII; “BOUILLIN, Jorge Luis c/ OLIVARES DE CUYO S.A. y Otros”, 05.09.2008, Rubinzal Culzoni, Online, R.C. J. 1369/09). (Cfr. voto de la Dra. Laura M. Soage, in re “ZAMPEDRI, Jesús María c/ BURNA, Jorge Omar s/ LABORAL.”, Expte. 6965, 30-11-2015).
Por su parte, la Sala del Trabajo del S.T.J.E.R. desde antaño tiene decidido, con fuerza de doctrina vinculante, que: “si los libros, registros y documentación general contienen falsedades es obvio que no reúnen las condiciones legales y reglamentarias, y por lo tanto, la Cámara debió merituar tal circunstancia otorgándole valor de presunción a favor del trabajador sobre los hechos invocados en la demanda y que debieron consignarse en aquéllos” (Cfr. Sala del Trabajo del S.T.J.E.R., en autos “MOLINA, Susana Graciela c/ RIVAS, Horacio Manuel – Dif. Sueldos, preaviso, S.A.C. – Despido – Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, 20.2.1995).
En función de los expuestos antecedentes jurisprudenciales y elocuencia de las testimoniales producidas surge totalmente claro que resultó desacertada la valoración que de la prueba documental efectuara el Sr. Juez de Primera Instancia, máxime si luego termina decidiendo que al trabajador se lo había registrado deficientemente por media jornada siendo que laboraba a tiempo completo (Cfr. fs. 136 vta. in fine, y 137, tercer párrafo), ya que encontrándose acreditada tan irregular circunstancia se imponía concluir que tal documentación no reunía los requisitos legales a los que refiere el art. 87 del CPL, razón por la cual debió otorgar a la misma el valor de presunción a favor del trabajador y sobre los hechos invocados en la demanda que debieron consignarse en la referida documentación, en el caso, la fecha de ingreso al empleo que afirmaba el actor había sucedido el 12 de julio de 2011 (cfr. art. 87 del CPL).
En consecuencia, la presunción legal de naturaleza iuris tantum que emana a favor del accionante sobre la veracidad de la fecha de ingreso denunciada en la demanda, reitero, producida a raíz de que la patronal había consignado en la documental laboral una jornada reducida cuando era completa, tampoco resulta desvirtuada por las citadas testimoniales, ya que a contrario sensu de lo que se sostiene en la sentencia, las mismas también verifican, como se valorara supra, que el inicio de la relación laboral se dio con antelación a la plasmada en la documentación laboral de la accionada.
A tenor de lo señalado, es evidente el absurdo material en el que incurrió el sentenciante de grado en la merituación de la prueba testimonial y en la omisión de aplicar la presunción referida, de todo lo cual se desprende sin hesitación que el actor ingresó a trabajar para la demandada con anterioridad a la fecha en que fue registrada la relación laboral, por lo que corresponderá hacer lugar a las diferencias salariales demandadas e inadmitidas en la instancia de grado, debiéndose tomar a tal fin la verdadera fecha de ingreso al trabajo del actor (12-7-2011), y no la falsa consignada en la documentación laboral (18-11-2011) -ver punto VII.) Liquidación-.
3º.) En lo que atañe a la desestimación del reclamo por daño moral derivado del despido discriminatorio invocado por el accionante, adelanto que también deberá ser admitido.
a) Considero también conveniente principiar expresando que resulta acertado el marco teórico ensayado por el sentenciante al analizar este rubro (cfr. fs. 137 vto. in fine), aunque discrepo con la ponderación que de la prueba rendida se efectuara en el fallo atacado, y que llevara a concluir en la inexistencia del despido discriminatorio sostenido por el actor.
En efecto, tal como se plasmó en la sentencia, ante la denuncia de un despido discriminatorio, correspondía a la víctima que lo alegaba la carga de aportar un indicio razonable de que el acto, dispuesto por la empleadora, lesionaba un derecho fundamental, no bastando una mera alegación, sino que tenía que aportar algún elemento sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios del derecho fundamental, que induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.
Es decir que, configurado el cuadro indiciario, recae sobre la empleadora la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que ellas tuvieron entidad suficiente como para destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.
Ese es el criterio seguido por este Tribunal en recientes y anteriores pronunciamientos, en relación a la carga de la prueba, valoración judicial de la actividad probatoria y conducta desplegada por las partes, en procesos en los que se ha discutido la existencia de una conducta discriminatoria.
Así, en autos “ESCOBAR, Mariela Elisabet y otro c/ LOS ARANDANOS S.R.L. s/ Cobro de Pesos” Expte. 6376, fallo del 27.12.2013, con voto de la Dra. Laura M. SOAGE, se dijo que:
“En los autos “FERREYRA, Mayda G. c/ SUCESIÓN DE TRES LUIS y otros – Cobro de pesos – Laboral – Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, 7.12.2010… la mayoría de la Sala, estableció que: a)- “Al investigarse un verdadero acto de discriminación, asumen relevancia las directivas contenidas en el art. 160, inc. 5º), aplicables por reenvío del art. 53 del CPL de la ley procesal, en tanto autorizan al juez a tener en cuenta “las presunciones no establecidas por la ley” que “constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción, según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica”, éstas son las presunciones hominis o judiciales, cuyas consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados”; b)- “La valoración que de los indicios obrantes en el “sub-case” concreta la Cámara debe ser rectificada ya que es con un excesivo rigor formal y sin atender la directiva emanada del art. 9 de la LCT (cfr. reforma introducida por la Ley nº 26428) sin ponderar la conducta procesal asumida por la demandada la que también es constitutiva de una presunción hominis y ello porque la conducta en juicio es un hecho de existencia indudable y es percibida directamente por el juez y, obviamente, su valoración puede concretarse oficiosamente”… Y, que tal prueba presuncional no haya sido valorada por el tribunal de grado atenta contra la primacía de la verdad jurídica objetiva por la que debe velar muy especialmente el juez del trabajo y contra el rasgo constitucional decididamente protector que posee nuestra materia que le viene impuesto por el art. 14 bis de la CN, por los tratados internacionales de derechos humanos, por los tratados internacionales y los convenios de la OIT y por la ley”; c)- Que “sabido que hay rubros laborales cuya procedencia sustantiva depende de circunstancias de muy difícil comprobación directa, en tanto vinculadas con ingredientes anímicos del empleador que, en tanto disvaliosos, ameritan consecuencias específicas y más gravosas. El arquetipo de tales situaciones es el provisto por las distintas hipótesis de despidos discriminatorios, sea de los genéricamente contemplados por la Ley 23592 como por los que específicamente se contemplan en los arts. 178 o 182 de la LCT o en los arts. 47 y 52 de la LAS. En tales casos, más allá de que algunos cuentan con presunciones legales de distinta intensidad, adherimos a la creciente corriente jurisprudencial que admite que, producidos por el demandante indicios, objetivos, graves y precisos que autorizan a presumir que pertenecen a un grupo potencialmente indeseado y que el comportamiento del empleador puede responder a esa razón disvaliosa, se invierta la carga de la prueba, emplazándolo a demostrar que el mismo responde a una motivación objetiva?”?Esta Sala del Trabajo tiene sentada su postura sobre las reglas que con relación a la distribución de las cargas probatorias corresponde aplicar en las contiendas en las cuales se discute la existencia de actos discriminatorios: “Sobre el punto, este Tribunal tiene resuelto que: “la jurisprudencia y doctrina más autorizadas y también mayoritarias se inclinan por seguir el criterio según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, aun cuando se requieran de su parte indicios suficientes en tal sentido”. Al respecto, se sostiene que: “En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto innovador en el vínculo obedece a otros motivos. Desde tal perspectiva, la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la Ley 23592. Parece lógico que “… quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca… y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos…”. (Cfr. autos: “BRACCO, Miriam c/ COOPERATIVA ELÉCTRICA y OTROS SERVICIOS de CDIA. LTDA. s/ Cobro de pesos”, fallo de fecha 22.12.2010). Posteriormente en los autos “ROMERO, Ángel Roberto c/ EL GUARDIAN S.A. s/ SUMARÍSIMO- RESTABLECIMIENTO CONDICIONES DE TRABAJO”, 18.05.2012 -confirmado por la Sala del Trabajo del S.T.J.E.R. reiteramos dicha postura y señalamos que la Corte de Suprema de Justicia de la Nación (in re: “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo”, 15.11.2011), “convalidó la aplicación de la llamada tesis amplia en materia de carga probatoria para los despidos discriminatorios” explicando que cuando se “controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego” . “resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación…””.
Por lo que, en base a las consideraciones volcadas precedentemente, es dable advertir que la parte actora en su escrito de demanda y ampliación, denuncia que el despido dispuesto por la demandada, materializado mediante carta documento fechada el 27.7.2012, estuvo motivado en el disgusto y malestar que le provocó a su empleadora el estado de reposo laboral e incapacidad del actor de prestar tareas normales como consecuencia del accidente sufrido en marzo de 2012.
Así las cosas, y siguiendo las reglas que con relación a la distribución de las cargas probatorias deben ser aplicadas en contiendas en las cuales se discute la existencia de actos discriminatorios, correspondía liminarmente determinar si la parte actora había logrado acreditar el cuadro indiciario necesario de la lesividad del acto dispuesto por la empleadora, es decir, el motivo discriminatorio alegado, como así lo entendió el Sr. Juez de grado.
En dicha dirección, además se pondera que se encuentra reconocido por la demandada que el 26.3.2012 el Sr. Benítez sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba tareas para la misma y que luego de su licencia por enfermedad, y en virtud del alta médica que le fuera otorgada el 20.7.2012, se reintegró a laborar en fecha 21.7.2012, siendo luego despedido mediante carta documento remitida por la patronal en fecha 27.7.2012, recibida por aquél el 28.7.2012, sin invocación de causa (cfr. fs. 18 vto., último párrafo y fs. 19, primer párrafo).
De igual modo, los testigos que declararon en el proceso y que fueron preguntados al efecto, corroboran que el Sr. Benítez se reincorporó a su trabajo luego de una licencia derivada de un accidente de trabajo, y que el mismo fue despedido a la semana siguiente.
Así, Ramón Antonio Martinez (Cfr. fs. 88/89), al responder acerca de la fecha de ingreso y egreso del Sr. Benítez, manifestó que “Entró a mediados de 2011 y mediados de 2012 casi un año más o menos, me acuerdo de esa fecha, cuando tuvo un accidente volvió estuvo una semana y lo despidieron” (respuesta a la 5ta. preg. de la actora).
Luis Alejandro Ferreyra (Cfr. fs. 91/92), al responder hasta qué fecha trabajó el Sr. Benítez y cómo lo sabe, dijo “Mediados de 2011 hasta mediados del 2012, anteriormente tuvo un accidente en marzo de 2012, tuvo 3 meses accidentado cuando vuelve cuando le dan el alta, una semana después no lo ví mas, me entero que lo habían despedido” (respuesta a la 6ta. preg. de la actora).
De igual forma del expediente administrativo apiolado y remitido por la Comisión Médica Nº 8, se desprende que: a) el alta médica del Sr. Benítez ocurrió el 20.7.2012; b) la A.R.T. le otorgó un 7,3 % de incapacidad; c) el acuerdo fue firmado en disconformidad por el damnificado; d) se dio intervención a la Comisión a efectos de determinar la incapacidad laboral definitiva; y e) al examen físico que se le efectuara el 22.10.2012, el Sr. Benítez presentaba como causa o dificultad para desarrollar la tarea: “limitación funcional de la rodilla izquierda”, habiéndosele diagnosticado trastorno interno de la rodilla izquierda y considerándose no agotadas las instancias terapéuticas. La incapacidad se enmarcó como temporaria, debiendo el damnificado continuar con prestaciones en especie a cargo de la A.R.T.
Asimismo emerge de las referidas actuaciones que en fecha 7.3.2013 el damnificado y la A.R.T. todavía no habían acordado respecto del tipo y grado de incapacidad que presentaba el actor como consecuencia del accidente de fecha 26.3.2012, y que el 8.4.2013, habiendo transcurrido un año de la fecha del accidente -cese de la incapacidad laboral temporaria-, la Comisión Médica dictaminaba que el actor padece de un 28,8 % de incapacidad permanente, parcial y definitiva.
En definitiva, resulta incontrastable que la patronal despidió al actor sin justa causa mediante carta documento fechada el 27.7.2012, es decir, en forma prácticamente contemporánea con su retorno a prestar servicios en su puesto de trabajo en fecha 21-7-2012, y luego de haber estado gozando de una licencia por enfermedad con motivo del accidente de trabajo que sufriera en su rodilla izquierda el día 26-3-2012 y cuando cumplía tareas en beneficio de la accionada.
Por consiguiente, la merituación conjunta de tales elementos constituyen indicios claros y concordantes de que el despido directo producido por la patronal fue como represalía del reposo y por las secuelas derivadas del infortunio en el trabajo sufrido por el actor -enfermedad-, persuade acerca de la factibilidad de que la denuncia del contrato de trabajo producida por la demandada haya en verdad ocultado un acto discriminatorio.
b) De manera tal que, verificada tal posibilidad, la carga de la prueba de que el despido obedeció a razones completamente extrañas a una motivación discriminatoria recae sobre la demandada.
Tenemos dicho que:
“”… la carga de la prueba de que el despido obedeció a razones completamente extrañas a un acto discriminatorio recae sobre la demandada. Este es el criterio que en la materia viene observando este Tribunal (confr. autos “BRACCO, Miriam c/ COOPERATIVA ELÉCTRICA Y OTROS SERVICIOS DE CDIA. LTDA. s/ Cobro de pesos”, 22.12.2010; y autos “ROMERO, Ángel Roberto c/ EL GUARDIAN S.A. s/ SUMARÍSIMO – RESTABLECIMIENTO CONDICIONES DE TRABAJO”, 18.05.2012, y citas jurisprudenciales y doctrinarias allí efectuadas), en sintonía con lo resuelto al respecto por la C.S.J.N. -entre otros- en el precedente “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo” (15.11.2011, 334:1387), oportunidad en la cual el Máximo Tribunal aplicó la llamada tesis amplia en materia de carga probatoria para los despidos discriminatorios, estableciendo básicamente que ” .las especificidades a las que han de ajustarse las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos civiles relativos a la Ley 23592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego. Así, a modo de conclusión, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica” (Cfr. voto del Dr. Héctor R. Salarí, en autos “FERNÁNDEZ, José Ramón c/ TRIUNFADORES S.A. s/ COBRO DE PESOS”, Expte. 6562, 13-3-2014; en igual sentido con voto de la Dra. Laura M. Soage, in re “GAITAN, Ana Carolina c/ CAMPS TARANTO, Juan Pablo, RODRIGUEZ NUÑEZ, Mauricio Adan S.H. s/ Cobro de Pesos”, Expte. 6682, 8-4-2015; en igual sentido ver Ley de Contrato de Trabajo, comentada y anotada, autor Juan Carlos Fernandez Madrid, 2da. edición actualizada y ampliada, tomo 1, págs. 392/395, Editorial L. L., Buenos Aires, año 2012).
Corresponde entonces determinar si la patronal aportó los elementos conducentes para demostrar que el despido que formalizara se fundó en el motivo que alega, esto es, “reestructuración de personal” y, como tal, que el mismo resulta extraño a la invocada vulneración de derechos fundamentales, es decir como lo entendiera el a-quo, y que como ab initio adelantara disiento.
Así, se desprende del contenido del intercambio epistolar mantenido por las partes, que mediante carta documento de fecha 27.7.2012 (cfr. fs. 1, legajo de documental de la actora, y fs. 3, legajo de documental de la demandada) la patronal comunicó al Sr. Juan Ramón BENÍTEZ su decisión de despedirlo a partir del día de la fecha.
Ahora bien, el primer escollo que observo a fin de verificar la alegada reestructuración de personal afirmada es que en dicha etapa postal la demandada no invocó motivo alguno para justificar el distracto decidido, sino que recién lo hizo al contestar la demanda (cfr. fs. 19, primer párrafo), lo que se encuentra en clara contraposición con el principio de buena fe que debe informar las relaciones de trabajo, tanto al tiempo de celebrar, ejecutar o extinguir el contrato de trabajo (artículo 63, LCT), y se contrapone con la manda del art. 243, LCT, cercenando el derecho de defensa (artículo 18, CN), por lo que la citada alegación -ahora supuestamente causal- en etapa judicial resulta, a más de improcedente, totalmente extemporánea (cfr. esta Sala in re “MARSO, Hugo y MARSO Adrián S.H. c/ LAMBERT, Marisol Graciela s/ Consignación . Expte. Nº 2853”, 4-11-2014; también ver Revista Derecho del Trabajo, Contrato de Trabajo. Extinción. Despido. Discriminación laboral. Motivos sindicales. Aplicación de la Ley 23592 a los trabajadores, SCBA, 22-12-2010, autos “VILLALBA, Franco Rodrigo c/ THE VALUE BRANDS COMPANY DE ARGENTINA”, págs. 555/569, en especial 564, 5º párrafo, Año LXXI, número 3, marzo 2011, Editorial L. L.).
Pero aún soslayando tal interpretación, revisadas las constancias obrantes en el presente expediente se comprueba con elocuencia que la accionada ninguna prueba produjo tendiente a cumplimentar con la tarea ritual a su cargo, esto es, acreditar que el despido del actor obedeció a la “reestructuración de personal” invocada.
Consecuentemente, y amén de que el motivo alegado por la patronal como causa del despido ha sido tardíamente invocado, como ya lo dijera, lo cierto es que yerra el sentenciante al concluir que “es el mismo actor quien manifiesta que contaba con el alta médica, y por lo tanto se encontraba apto para desarrollar sus tareas habituales, por lo que no hay discriminación alguna en el despido decidido por la empleadora” (cfr. fs. 138, sexto párrafo), ya que, analizadas las actuaciones remitidas por la Comisión Médica Nº 8 de Paraná, se verifica que no necesariamente el alta médica determinó que el actor estuviera en condiciones de prestar sus tareas habituales y como lo afirma erróneamente el a-quo.
En tal sentido obsérvese que los dictámenes médicos de la C.M. Nº 8 fechados el 22-10-2012, y 8-4-2013, constataron en el actor la existencia en su rodilla izquierda de consecuencias incapacitantes derivadas del accidente de trabajo sufrido, atribuyéndole el carácter de temporal, y definitiva del 28,8 %, respectivamente.
Como se podrá comprender tales informes médicos ponen al descubierto que el trabajador al tiempo del alta médica otorgada el 20-7-2012 en ningún tiempo pudo estar en condiciones de prestar sus tareas normalmente, como lo deduce equivocadamente el a-quo, puesto que era portador de una patología física incapacitante en su rodilla izquierda originada en el accidente de trabajo acaecido el 26-3-2012, es decir se encontraba enfermo, circunstancia que por cierto descalabra el argumento troncal esgrimido por el Juzgador para inadmitir la reparación moral pretendida.
Así las cosas, y situándonos en la mejor posición para la demandada, esto es, interpretando que el motivo del despido directo -reestructuración de personal- pudiera ser esgrimido contra legem al tiempo del conteste de la demanda (cfr. art. 243, LCT), de todos modos y ad eventum, de conformidad a lo anteriormente explicitado, como también en razón de la orfandad probatoria incurrida por la accionada, se verifica claramente que dicha parte ha incumplido abiertamente con la citada carga procesal, esto es, acreditar que el despido del actor obedeció a alguna razón extraña a un acto discriminatorio.
La jurisprudencia ha dicho:
“Daños resarcibles. Daño moral. Despido. Acto discriminatorio. Ley 23592. Es común la configuración de una conducta discriminatoria disfrazada por la vía de un despido por razones organizativas. Son reiteradas las decisiones adoptadas en litigios en los cuales el trabajador es portador de una grave dolencia y la empleadora lo despide al poco tiempo de tomar conocimiento pleno de tal circunstancia, invocando una reorganización o reestructuración que luego no se prueba de ninguna manera. En todos esos procesos, se entendió que, en definitiva, se trataba de encubrir un despido discriminatorio en función de la dolencia que padecía el subordinado y, consiguientemente, se fijó una reparación adicional a la que correspondía en virtud del despido incausado. Cabe acudir al art. 1 de la ley antidiscriminatoria, para asignar una indemnización en concepto de daño moral en razón del acto discriminatorio e ilícito en los términos del art. 1109 CC, lo cual determina la responsabilidad extracontractual del empleador en el sentido de reparar el perjuicio. CNAT Sala X Expte N° 18.241/09 Sent. Def. Nº 18.985 del 28/09/2011 “Picasso, Victoria Ana c/ Ferro Argentina SA s/ despido”. (Brandolino – Stortini) -Cfr. Boletín temático de jurisprudencia. Daños resarcibles derivados del despido (Sumarios de jurisprudencia de la CSJN y CNAT). Oficina de jurisprudencia. Dr. Claudio M. Riancho Prosecretario General Dra. Claudia A. Priore Prosecretaria Administrativa. Actualización 2015-“”.
“”Corresponde revocar la sentencia de grado y considerar que el despido decidido obedeció a razones discriminatorias en tanto se basó en las condiciones de salud del trabajador. En el caso, la empresa . alegando la reestructuración del área, despidió al trabajador que padecía de una enfermedad ., y que había sido operado dos veces durante el desarrollo de la relación laboral. Para llegar a tal conclusión, la Cámara tuvo en cuenta la conducta procesal de la demandada, en tanto esgrimió una reestructuración nunca acreditada, sumado a la presencia de indicios favorables a la postura del actor, a saber: los antecedentes médicos, la contemporaneidad entre su reintegro y el despido, la absoluta falta de explicación de las razones que motivaron el despido de un trabajador con cierta antigüedad. CNAT, sala IV, 17-8-2010, “C.E.R. c/ LA SALTEÑA S.A. s/ Daño moral”, www.rubinzalonline.com.ar, citado por Raúl Horacio Ojedad, en Jurisprudencia Laboral Nacional y de la S.C.B.A., 2ª edición, tomo 1, págs. 291/292, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, año 2014″”.
Como corolario de todas las consideraciones expuestas voy a propiciar que deberá hacerse lugar a la indemnización por daño moral pretendida por el actor, ya que la conducta patronal constituyó un acto ilícito en los términos de los artículos 1066, 1068, 1078, y 1109 del CCA, debiéndose reparar el