Constitucionalismo Popular y límites a las mayorías, a propósito del fallo de la Corte en la causa “Rizzo”
Por Sebastián Aguirre Astigueta
I.- Introducción
Según Gustavo Maurino, el denominado “Constitucionalismo Popular” puede ser definido como una muy respetable concepción de teoría política constitucional que defiende la idea de que en una democracia constitucional, la definición del sentido y alcance de la Constitución (la que define el marco de lo políticamente admisible en la comunidad) debe estar en la mayor medida posible en “manos” de la propia comunidad, y debe desconfiarse de -y en principio, rechazarse- los arreglos institucionales que colocan esos asuntos en manos de jueces u otras agencias aisladas de la rendición de cuentas popular (http://hablandobajo.blogspot.com.ar/).
El Constitucionalismo popular ha enfatizado la distinción que debe realizarse entre la revisión judicial de las leyes (la competencia del Poder Judicial de declarar inconstitucional una norma legislativa), de la supremacía judicial (el carácter de “último intérprete” que suelen gozar los jueces en el derecho constitucional). Autores como Larry Kramer en su obra “The People Themselves” han considerado que esta última atribución ha sido arraigada injustificadamente por el poder judicial desde el célebre caso “Marbury contra Madison”. Por otro lado, autores como Jeremy Waldron y Mark Tushnet sostienen una postura más radical al respecto, descreyendo de todo tipo de control constitucional por parte de los jueces a tal punto que debe “quitarse la Constitución de las manos de los tribunales”. La justificación del jurista neozelandés Waldron radica en lo insensato que considera resolver las divisiones de la sociedad por regla mayoritaria en el poder judicial (es decir resolver los conflictos sustantivos “contando las cabezas” de los jueces en favor de una opinión u otra) y no en el poder legislativo (que en principio es la representación más eficiente de la voz ciudadana en un sistema democrático) (vide http://es.wikipedia.org/wiki/Constitucionalismo_popular).
II.- El fallo “Rizzo”
La cita de Maurino y el aporte de algunas de las ideas centrales del denominado “Constitucionalismo Popular” vienen a cuento acerca de los alcances que les dan algunos teóricos del derecho constitucional al reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el asunto de la fallida “democratización” de la Justicia (“Rizzo”). Recuérdese que en ese fallo, de honda repercusión política e institucional, la Corte declaro inconstitucionales los más importantes artículos de la nueva ley del Consejo de la Magistratura de la Nación, como la forma de elección de Consejeros y la convocatoria a las próximas elecciones generales para cubrir cargos de consejeros de la Magistratura. En ese fallo la Corte declaró inválidas las disposiciones que elevaron la integración del cuerpo de 13 a 19 miembros, y las que cambiaron el número necesario para que la designación y la destitución de los jueces se puedan hacer por simple mayoría y no por dos tercios. Especificó en estos puntos que en los artículos declarados inconstitucionales sigue rigiendo la anterior ley del año 2006.
Con un claro mensaje político del Poder Judicial a los restantes poderes políticos (Ejecutivo y Legislativo), y en el punto que nos interesa destacar, los ministros del máximo tribunal afirmaron que “la Constitución busca equilibrar el poder para limitarlo” y que “no es posible que se invoque la defensa de la voluntad popular, para desconocer el orden jurídico”. Dijo también que “la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo es insostenible dentro de nuestro sistema de gobierno”.
III.- Los límites del “Constitucionalismo Popular”
Rescata Maurino en su blog el límite del constitucionalismo popular: no volverse, lo que él llama “populismo Mayoritarianista” esto es, una teoría para justificar la acción política que, con el argumento de la esencia de la democracia, la voluntad popular mayoritaria y la soberanía popular encapsulada en elecciones de gobierno, haga tabla rasa con los derecho de las minorías, aunque se oponga la Constitución.
La expresión más pura de ese “mayoritarianismo” se observa en el marco de las actuales discusiones públicas sobre la ley de medios y leyes sobre reforma del Poder Judicial, en el que diversos partidarios del oficialismo gobernante han venido realizando una impugnación general contra la legitimidad de que el Poder Judicial pueda invalidar constitucionalmente tales leyes (y las declare como fuera del marco de lo políticamente permisible). El argumento básico, señala Maurino, en la línea del Populismo constitucional mayoritarianista, reclama que ninguna autoridad, y menos la Judicial, “debería estar por encima de la voluntad o la decisión popular”.
A primera vista ambas concepciones podrían parecer similares, y de hecho algunas voces académicas han estado acercando argumentos del “Constitucionalismo Popular” a la impugnación del accionar de los tribunales basado en el discurso del “Populismo Mayoritarianista”. Según Maurino esto es un gran error.
“El P.M. es una mala teoría de la democracia; por varias razones, pero la más importante es que fulmina la idea de que en una democracia haya derechos en contra de la voluntad mayoritaria, que puedan (y deban) triunfar contra ella. La sacralización de la “voluntad popular” desnaturaliza el rol de la Constitución como marco sustantivo, y no sólo procedimental, de lo políticamente legítimo. Defiendo que haya un poder superior al de la voluntad popular, y es el poder de una Constitución democrática aprobada en el pasado a la que debemos leal fidelidad, pero sobre cuyo sentido y alcance tenemos derecho a deliberar y decidir entre todos” (http://hablandobajo.blogspot.com.ar/).
La Corte en su fallo, pretende ponerle límites a ambas concepciones populares, demagógicas o simplemente mayoritarianistas de la Constitución. Dice la Corte que la soberanía popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrático se integra con el reconocimiento del pueblo, como último titular del poder político pero, al mismo tiempo, y para cumplir con tal objetivo, pone su acento en “los procedimientos habilitados para hacer explícita aquella voluntad, origen del principio de representación”. Por ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de una Nación con instituciones maduras. Y no es posible que bajo la invocación de la defensa de la voluntad popular, pueda propugnarse el desconocimiento del orden jurídico, puesto que “nada contraría más los intereses del pueblo que la propia transgresión constitucional”.
Coincido con Maurino en que el Constitucionalismo Popular tiene méritos para defender una “Democratización de la Constitución”, que avance por sobre una caracterización a ultranza del principio representativo de gobierno hacia formas deliberativas de gobierno, aún a contramano de la estructura, funcionamiento y concepción vigente del Poder Judicial, pero no sirve –se traiciona a sí mismo- cuando se pretende utilizar para defender una “Des-constitucionalización de Democracia”, como la que termina reivindicando el Populismo Mayoritanista.
IV.- Algunas aproximaciones y conclusiones
Entiendo que la Corte debiera haber avanzado en el punto de ligar su legitimación como cabeza del Poder Judicial de la Nación ya no simplemente a que integra formalmente junto a otros Poderes el esquema democrático de gobierno de la Constitución (“El Poder Judicial tiene la legitimidad democrática que le dio la Constitución, que no se deriva de elecciones directas”), sino a que se hace cargo de sus verdaderos y reales déficits democráticos (v.g. nunca tuvo iniciativa para avanzar, como dice la Constitución, con el Juicio por Jurados, pagar impuestos o desprenderse de la administración del Poder Judicial para pasar a dedicarse sólo a decidir; y sólo recientemente se ha abierto a audiencias públicas, amicus curiae, publicación de fallos en internet, y aperturas de años judicial).
Coincido con Gargarella cuando asevera que esta Corte es menos luminosa que la del período 83/91, en términos de doctrina liberal-igualitaria, pero también es más abierta a cuestiones sociales que aquella que parecía más anclada en la defensa de derechos humanos y libertades políticas. Aquí hay una apertura mayor a derechos sociales que es interesante. “Es una Corte, sobre todo a través de su presidente, muy preocupada por algo que es importante, pero que ocupa un lugar demasiado central, que es el de recobrar legitimidad. Eso en un punto frena el dictado de fallos más profundos.” (http://www.ambito.com/suplementos/viernes/noticia_suplemento.asp?id=693985&seccion=Secciones%20Especiales).
Por eso no alcanza con decir que: “Las decisiones de los poderes públicos, incluidas las del Poder Judicial, se encuentran sometidas y abiertas al debate público y democrático. Es necesario y saludable que exista ese debate. Pero ello no puede llevar a desconocer ni las premisas normativas sobre las que se asienta el control judicial de constitucionalidad, ni que este sistema está, en definitiva, destinado a funcionar como una instancia de protección de los derechos fundamentales de las personas y de la forma republicana de gobierno”.
El tema da para explorar aún más y mejor esas formas de legitimación. Lo cierto es que con la legitimación democrática que da, formalmente, la Constitución, no alcanza.
En otro sentido entiendo que debe trabajarse mucho más para la democratización real y justificación de las limitaciones al ejercicio del control de constitucionalidad. Desde años se reclama por mejor acceso a la justicia, transparencia e independencia, responsabilidad política, contribuciones al sostenimiento del Estado, apertura a debates públicos, sanos y vigorosos respecto de la tarea judicial. Esta Corte de Justicia de la Nación hizo mucho en ese sentido, empeñada en recobrar legitimidad, como dice Gargarella, pero que impide muchas veces, avanzar en sentidos más profundos. Tanto la discusión sobre la ley de medios, como las relativas a las reformas al poder judicial se enriquecen, desde el punto de vista del Constitucionalismo Popular si, como dice Maurino, “nosotros, el pueblo tomamos en nuestras manos la evaluación de los compromisos constitucionales, el alcance de los derechos protegidos, etc. Pero no solo no se enriquece nada, sino que se envilece la vida política si, movilizados por el P.M., pretendamos reemplazar esa discusión por la sola alegación acerca de “qué es lo que quiere el pueblo” y el rechazo a toda limitación a esta voluntad” (Maurino).
Por lo demás, entiendo que las ideas del Constitucionalismo Popular contribuirían a la discusión pública si los Poderes Públicos, en especial el Poder Judicial, aceptaran que el juego democrático se desarrolla en el marco de la Constitución en que los ciudadanos y sus derechos no son ni el pretexto de unos, ni convidados de piedra, ni el pueril argumento de una apertura a lo público y democrático, pero que luce inexistente respecto de muchas más cuestiones del Poder Judicial. Son el límite de las políticas, el límite de las decisiones judiciales, el límite de las leyes. Para ello no hay que rehuirle al debate sobre los alcances del control de constitucionalidad y quiénes deben hacerlo, en casos límite. Todo ello sin olvidar que la fuente de la Constitución es el pueblo.
