APLICACIÓN DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL COMO FUENTE DE DERECHO
I – INTRODUCCIÓN
Nos encontramos frente a un nuevo debate por la reforma judicial y parecería que, al menos para la opinión pública, el proyecto de reforma del Código Civil elevado al Congreso en 2012 ya es una cuestión del pasado.
Ahora bien, mientras subsista el estado parlamentario del proyecto y continúe la vigencia del Código de Vélez Sarsfield, ¿cuál es la aplicación práctica del proyecto de Código unificado? El interrogante parece tener una sola respuesta: la ley vigente, aunque bajo profundas amenazas de reforma, es ley y no debiera ser, a priori, suplantada por proyectos de ley. En consecuencia, el proyecto no sería aplicable, en principio, a un caso concreto.
Sin embargo, no se puede desconocer la influencia y la presión que ejerce un proyecto de tal magnitud en las decisiones que deben adoptar los jueces ante casos que son reflejo de una realidad muy distante a la que vivió Vélez Sarsfield e incluso los redactores de la ley 17711.
Así es que, cotejando la casuística moderna con la legislación vigente, hallamos una variedad sorprendente de supuestos no reglados que podrían ser juzgados bajo la influencia de las nuevas tendencias doctrinarias.
En este punto, cobra especial relevancia el concepto que el juez tenga asimilado sobre lo que es fuente de derecho y el método de interpretación que lo guíe a decidir sobre la extensión del derecho que le cabe a un justiciable.
Es por tal persuación en la que pueden caer los jueces que, a pesar del aparente olvido en que se encuentra el último proyecto de Código unificado, resulta necesario reactivar el debate sobre este tema para no ocasionar mayores desavenencias.
II – FUENTE DE DERECHO:
¿Un proyecto de ley es fuente de derecho?
Recordando el concepto de fuentes del derecho desarrollado por el destacado civilista Jorge Joaquín LLambías, destacamos que siempre es necesario conocer los medios por los cuales se expresa el derecho o cómo se constituye el derecho positivo. (Jorge J LLambías, Tratado de Derecho Civil, parte general, t I, p 49. 4ta Ed. Perrot, 1970).
Preliminarmente se podrían clasificar estos medios de expresión jurídica en dos clases, las fuentes formales, que son la ley material, la costumbre secundum y praeter legem y la jurisprudencia uniforme de tribunales superiores; y las fuentes materiales integradas por la jurisprudencia en sentido amplio, la doctrina de los autores, la equidad, el derecho comparado y los principios generales del derecho. Las fuentes formales obligan al intérprete.
Los proyectos son trabajos preparatorios de las leyes y deben ser valorados junto a los antecedentes que han servido como fuentes de la norma jurídica. LLambías opina que el estudio de las fuentes de la ley constituye un elemento de interés para esclarecer en supuestos de duda la plena significación del precepto y el fin social que con el mismo se ha buscado satisfacer.
Para De Ruggiero “la verdad está en el término medio, y la solución de la cuestión no puede ser absoluta. No todas las partes de los trabajos de los que preparan un código tienen el mismo valor, ni tienen la misma importancia los de una codificación antigua que los de una reciente. Si al texto de reciente formación dan mucha luz las discusiones de aquéllos que lo prepararon, pierden éstas su valor a medida que el momento de su formación se aleja de nosotros y la doctrina y la jurisprudencia promueven la elaboración de la ley”. (R. de Ruggiero, Instituciones de derecho Civil, ed. Madrid, vol 1º, p 145).
¿Pero qué dicen los redactores del proyecto acerca de las fuentes del derecho?
En los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial elaborados por la comisión redactora, en relación al artículo 1 del proyecto titulado Fuentes y Aplicación, se destaca que “…La aplicación de la Ley significa delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma, es decir, una deducción. De todos modos, queda claro y explícito en la norma que la interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes. Así se alude a la necesidad de procurar interpretar la ley conforme con la Constitución Nacional y los tratados en que el país sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de una disposición legislativa si ésta puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la Constitución…” “Además, el anteproyecto regula el valor de la costumbre contemplando los casos en que la ley se refiera a ella o en ausencia de regulación.” (apartado 4.1)
Respecto al artículo 2 del proyecto, la comisión redactora destaca la incorporación de las reglas de interpretación. Particularmente “…Se hace referencia al ordenamiento jurídico, lo cual permite superar la limitación derivada de una interpretación meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema. …” “También deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico…”. (apartado 4.2)
Finalmente en relación al artículo 3 del proyecto, se aclara que la obligación de decidir dirigida a los jueces es conforme con la tradición de nuestro Código Civil. Se agrega que la decisión debe ser razonablemente fundada, expresión que se ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias”. (apartado 4.3)
III – MÉTODOS Y ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN:
Básicamente la doctrina distingue tres métodos de interpretación, el método clásico de la escuela de la exégesis, el método moderno de la llamada escuela científica y el método de la escuela del derecho libre.
El método clásico se caracteriza por el culto al texto de la ley, la sumisión a la intensión del legislador, el carácter estatista y la supremacía del argumento de la autoridad. A su vez el método moderno se basa en dos principios, las fuentes reales del derecho son la experiencia y la razón y la influencia de las fuentes reales persiste aún bajo el imperio de la codificación.
¿Pero entonces, cuál es la interpretación ante un vacío legal?
LLambías afirma que, en base a la interpretación conforme el método moderno o científico, cuando la legislación o la costumbre son insuficientes, el derecho llena sus lagunas o sus imperfecciones por medio de la doctrina o de la jurisprudencia. Es así como se han introducido en la vida jurídica las nociones de enriquecimiento sin causa, abuso del derecho, teoría de la imprevisión, etcétera, que han comenzado por ser elaboraciones doctrinarias que luego han quedado plasmadas en fórmulas legales. (Jorge J LLambías, op. cit., p. 107).
Es entonces que, según el método de interpretación que se adopte, el resultado será sustancialmente diverso.
Así, en nuestro ámbito, destaco la aplicación del método exegético en la sentencia de fecha 28/12/2012 dictada en el expediente CAM Nº 379784/12, de la Sala III de la Cámara Civil y Comercial de Salta, que consideró lo siguiente “…Asimismo, fundar la defensa en la cita jurisprudencial sobre una supuesta tendencia legislativa en base al proyecto de reforma del Código Civil, aún en tratamiento legislativo, no solo es jurídicamente imposible pues no es ley vigente (art. 34 inciso cuarto del Código Procesal), sino que aún ante el supuesto de divorcio incausado que prevé el mencionado proyecto, es en el derecho de daños común donde se encuentra la solución reparadora para esta clase de perjuicios (Hayes, Ricardo Rubén Enrique. Publicado: La procedencia de la acción de daños derivados del divorcio vincular en el marco del Proyecto de Reforma del Código Civil, DFyP 2012 – octubre, 38 y en La Ley on line).”
En relación a los elementos de la interpretación, continuando con el autor De Ruggiero, los elementos que constituyen el proceso interpretativo que a su vez representan los medios de que el intérprete se sirve son, substancialmente, cuatro: filológico o gramatical, lógico, histórico y sociológico. ( R. de Ruggiero, op. cit. p 137-138).
Destacaré los dos elementos que tiene estrecha relación con la interpretación del proyecto de reforma del Código.
El elemento gramatical es al que alude el art. 16 del Código Civil. “La primera indagación se dirige naturalmente a la significación de las palabras con que viene expresado el precepto. De ellas deben deducirse el pensamiento y la voluntad legislativa, no considerando las palabras aisladamente sino en conexión lógica y sintáctica.
El elemento sociológico de la interpretación, es el que proviene de la atención de los datos sociales. “La vida social se transforma y desenvuelve constantemente a impulso de una serie de factores diversos, como son el sentimiento ético, la constitución política, la conciencia jurídica en general, por lo que en la interpretación hay que tener en cuenta estos factores sociales.” (R. de Ruggiero, op. cit. p 138).
Pero no se debe entender que la influencia de estos nuevos factores sociales autorice “al intérprete a modificar la norma a su arbitrio o desaplicarla cuando no corresponda a las nuevas necesidades o a las variadas tendencias de la sociedad, sino sólo que hasta lo que permita el precepto sin artificios ni hipocresías, considerado en el conjunto íntegro de la legislación vigente, puede ser suavizado en su aplicación para que resulte más conforme al sentimiento general de la época y a la nueva orientación de la conciencia social.” “…la norma antigua pero vigente, a la cual aquel nuevo pensamiento era absolutamente ajeno, no puede menos que sentir, aunque sea tímida o parcialmente, los efectos del reconocimiento que el legislador le ha dado posteriormente en otras disposiciones.” (R. de Ruggiero, op. cit. p 146-147).
En relación al valor del resultado de la interpretación, el destacado civilista Spota sostiene que “el intérprete de nuestros días, si quiere apoyarse en una adecuada valoración estimativa jurídica, más que detenerse en lo que dijeron nuestros legisladores de años lejanos, ha de preguntarse cuál es el resultado más valioso –con signo positivo y no negativo- en nuestros días, ponderándolo con la interpretación textual histórica.” (Alberto G. Spota, Tratado de Derecho Civil, t. I, vol. 1º, n 29, p 78, Bs. As. 1947)
IV – LA PRUDENCIA DEL JUEZ:
Debemos recordar a Tomás de Aquino, que en relación a la prudencia con la que debe actuar un juez, afirma que la recta razón en el obrar, delibera, juzga, preceptúa con rectitud en orden a un fin bueno. El juez es una especie de filtro en donde se purifican las peticiones de los hombres, justiciables, que acuden a él porque es el intérprete de la justicia en la precisa fijación de lo suyo de cada cual respecto al derecho que se les debe. (Alfredo Lemon, diario La Ley, 26-07-10, págs. 1/3.)
Y en esta aproximación filosófica y jurídica, podemos citar a uno de los grandes poetas de la transición del pensamiento medieval al renacentista, Dante Alighieri, el autor de la Divina Comedia al decir “…para ser prudente se requiere una buena memoria de las cosas vistas, conocimiento de las cosas presentes y una buena previsión de las futuras…”.
Ahora bien, continuando con Tomás de Aquino, la prudencia debe complementarse necesariamente con la circunspección, las circunstancias que rodean el caso situado, con previsión o providencia en avizorar las consecuencias del acto de decisión, debiéndose agregar la perspicacia, potencia intuitiva y agudeza de juicio.
V – LAS PROPUESTAS MÁS SIGNIFICATIVAS DEL PROYECTO DE REFORMA:
Algunas de las figuras y cambios más significativos y sensibles propuestos en el proyecto son (Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 1ª ed., Buenos Aires, Infojus, 2012, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación):
– Contratos – Fuerza obligatoria: En el Proyecto, se refuerza el principio vinculante del contrato cuando establece que “los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante” (artículo 965 del proyecto). Sin embargo, la fuerza obligatoria del contrato cede por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé (artículo 959 del proyecto). Una aplicación en que declina la fuerza obligatoria del contrato por acuerdo de partes, lo encontramos en el caso de rescisión de los contratos de larga duración en que la parte que la decide debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociarlo (artículo 1011 último párrafo el proyecto). Lo propio acontece en los supuestos de “Frustración de la finalidad” (artículo 1090 proyecto) e “Imprevisión” (artículo 1091 del proyecto).
En el Código vigente, bajo las premisas del individualismo, no se admite la posibilidad de que el juez revise el contrato, con fundamento de que éste es el resultado de un acuerdo entre iguales y libres. De modo que lo acordado sólo es factible de ser modificado por las mismas partes, celebrando otro contrato (Art. 1197 CC). (Dr Ruben Stiglitz, agosto de 2012, trabajo expuesto en el curso sobre el proyecto de reforma dictado en UCASAL, Salta)
– Divorcio: En el proyecto, los cónyuges se deben asistencia y alimentos, pero ya no fidelidad ni cohabitación. No es necesario el acuerdo de los cónyuges para disolver el vínculo. El divorcio es “incausado”, no se debe plantear ante el juez el motivo de la separación ni la culpabilidad. Basta con la petición de uno sólo de los cónyuges, sin necesidad del cumplimiento de plazos de vigencia del matrimonio. La Justicia interviene si existe conflicto con la división de bienes o la tenencia de los hijos.
Actualmente el adulterio y el abandono del hogar son causales de divorcio. Deben transcurrir al menos tres años de matrimonio para iniciar los trámites de divorcio.
– Contrato prenupcial: El proyecto introduce la figura del acuerdo prenupcial, que implica el libre acuerdo sobre los bienes ganados antes y durante el matrimonio. No obstante, se puede optar por el régimen actual, que preserva los bienes anteriores para cada contrayente y divide los gananciales, es decir, los que se obtuvieron durante el matrimonio.
– Matrimonio: El proyecto establece la unión convivencial, que equipara los derechos a los del matrimonio con la condición de que la pareja lleve más de dos años de convivencia. Las únicas diferencias son que el conviviente no hereda, y la cuota alimentaria se extiende sólo por dos años.
Actualmente las parejas que no están casadas quedan muy desprotegidas en caso de separación o muerte de uno de ellos. Los concubinos deben acreditar cinco años de convivencia para tener derecho a la obra social del otro o a una pensión.
– Adopción: En el proyecto se reducen los plazos y se simplifican los trámites para obtener la custodia legal de los niños pero no disminuyen las condiciones que deben cumplir quienes quieran adoptar. Se valora el interés del niño por sobre el de los adultos. Se incluye la figura de niños en “situación de adoptabilidad”, esto es, niños que continúen en situación de desamparo tras seis meses de trabajo social con la familia biológica. Se incorpora el régimen de adopción por integración, referida al hijo del cónyuge o del conviviente, y admite tanto la adopción conjunta como la unilateral.
Actualmente sólo existen la adopción simple y la plena.
– Embarazo: El proyecto establece que la mujer embarazada en una relación extramatrimonial tiene derecho a reclamar la cuota alimentaria al progenitor presunto. Además, la obligación del padre de abonar la cuota alimentaria comienza a partir del embarazo y se extiende hasta los 25 años cuando los hijos se encuentran estudiando.
Actualmente no está contemplada la posibilidad de reclamar alimentos para el hijo antes de que judicialmente se declare la filiación paterna. La obligación del padre comienza con el nacimiento y se extiende hasta los 21 años.
– Fertilización asistida – Existencia y Vida: El proyecto establece que la existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno, pero se incorpora que, en los casos de técnicas de reproducción asistida, empieza con la implantación del embrión en la mujer. Regula la filiación en casos en que se recurrió a esas técnicas. Acepta la reproducción con material genético de terceras personas, pero la filiación no se determinará por el dato genético, sino por la voluntad de la pareja.
Actualmente, el Código Civil dispone que la existencia de la persona física comienza con la concepción en el seno materno.
– Maternidad subrogada: Es la gestación por sustitución conocida como “alquiler de vientre”. El proyecto crea esta nueva figura y la autoriza con el consentimiento previo, informado y libre de las partes intervinientes. Este consentimiento debe ser homologado judicialmente. Prohíbe que la gestante reciba retribuciones por llevar adelante la gestación. Apunta a la necesidad de una futura ley regulatoria.
Actualmente existe un vacío legal al respecto.
– Nuevas figuras familiares: El proyecto fija una diferencia entre hermanos bilaterales, que comparten los padres, y hermanos unilaterales, que no comparten padres. Crea la figura del padre afín, que es la pareja del padre a cargo, y le impone una obligación alimentaria solidaria con su pareja respecto del menor. Los abuelos tienen derecho a exigir judicialmente un régimen de visitas que les permita ver a sus nietos sin que los padres puedan impedirlo.
Actualmente no existen esas figuras en el Código Civil.
– Propiedad comunitaria indígena: El proyecto crea esa figura como derecho real que recae sobre un inmueble rural destinado a la preservación de la identidad cultural y el hábitat de las comunidades indígenas.
– Derecho a la imagen: El proyecto prevé que para captar o reproducir la voz o la imagen de una persona es necesario contar con su autorización, salvo que participe en actos públicos, que exista un interés científico, cultural o educativo, o se trate del derecho de informar. Ante fallecimiento, el consentimiento lo pueden efectuar los herederos.
– Consumidores: El proyecto establece una serie de derechos del consumidor y la obligatoriedad del trato digno, equitativo y no discriminatorio. Regula los daños punitivos, la publicidad y fija pautas para las ofertas difundidas a través de medios electrónicos.
– Sociedades de un solo socio: El proyecto crea la figura de la sociedad unipersonal, que facilita la asignación de una porción del patrimonio de una persona física a un proyecto productivo.
Actualmente no están contempladas las sociedades unipersonales.
– Obligaciones de pago en moneda extranjera: Se regulan en general en los artículos 765/766 del proyecto y en el artículo 1390 en especial para los depósitos bancarios. Existe una asimetría en la solución ya que el artículo 1390 del proyecto, obliga a devolver moneda de la misma especie. El artículo 765 vuelve al texto de Vélez Sarsfield, en tanto la moneda extranjera es una “cosa”. El artículo 766 posibilita la aplicación del 619 Código Civil modificado por la ley 23928 de convertibilidad. El proyecto no prohíbe la aplicación del artículo 44 del Dto-Ley 5965/63 que autoriza a pactar el tipo de cambio o que se inserte la cláusula de pago efectivo en moneda extranjera. La solución que ofrece el proyecto no es armónica ni aporta seguridad juridica. (Alfredo Rovira, 30/10/2013, trabajo expuesto en el “curso sobre contratos modernos en el nuevo código Civil”, Escuela de la magistratura de Salta)
VI – PRINCIPALES CUESTIONES EN JUEGO SEGÚN LA IGLESIA CATÓLICA:
Los representantes de la Iglesia Católica en Argentina, frente a la magnitud e importancia de los cambios propuestos en el proyecto, expresaron su postura en un documento uniforme (Los obispos de la 162ª Comisión Permanente de la Conferencia Episcopal Argentina, 22 de agosto de 2012).
Así es que, luego de aclarar la función pedagógica y los efectos a largo plazo de la normativa dispuesta en el Código Civil, sugirieron la realización de las audiencias públicas que se realizaron en las provincias más importantes y coincidieron en que se debía otorgar al Congreso todo el tiempo necesario para debatir la reforma.
Básicamente manifestaron que el modelo de familia propuesto en el proyecto expresa una tendencia individualista que se opone a los valores sociales fundamentales, como la estabilidad, el compromiso por el otro, la fidelidad, el respeto a la vida, los deberes de los padres y los derechos de los niños.
Destacaron que los deseos de los adultos, aunque parezcan legítimos, no pueden imponerse a los derechos esenciales de los niños y que no todo lo científicamente posible es éticamente aceptable.
VII – CONCLUSIONES
El proyecto de reforma del Código Civil puede ser útil como fuente de derecho y, en consecuencia, influir en la interpretación de la aplicación del derecho a un caso concreto en la medida que una ley vigente expresamente no disponga lo contrario y que la solución sea acorde con los principios generales y los valores uniformes imperantes en la sociedad.
Ante un vacío legal, el proyecto es una fuente de persuasión para el juez, como lo es la equidad, el derecho comparado, los principios generales de derecho y la doctrina. De tal modo, las cuestiones no regladas actualmente que no contraríen la Constitución ni el orden público, ni estén expresamente prohibidas, ni sean contrarias a la moral y buenas costumbres, podrán ser evaluadas bajo el marco de un proyecto que efectivamente refleje la adaptación de la norma positiva a las nuevas realidades que se presentan.
Si se toma a un proyecto como elemento de interpretación de las nuevas tendencias de comportamiento no reguladas expresamente por la ley vigente, estaremos adecuando la finalidad de la ley escrita para otra realidad no prevista originalmente y, en consecuencia, se corre el riesgo de modificar la intención del legislador forzando la aplicación de la ley para supuestos incompatibles con los valores imperantes en la mayoría de la población.
Mientras un proyecto sea debatido y analizado en el Congreso, la ley vigente se encontrará amenazada por eventuales cambios bruscos que alterarán criterios o bien llenarán un vacío con el fin de alcanzar la justicia.-
SERGIO ARIAS CATALDI
Abogado – M.P. 2991
Salta, 16-04-2013
